《论行政审判权》读后有感

　　读《论行政审判权》后有感

　　左 明

　　注：该文作者：宋炉安

　　载于：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版

　　在英国，岳父不叫岳父，而叫法律上的父亲，好在名虽异而实相同（如果不较真儿的话，例如还可以拿养父这样的例外来作“脑筋急转弯儿”）。也有名虽同而实相异的情况，例如，叔叔和舅舅居然用1个词来表达，实在令人费解。但愿在学术领域或与学术相关的实践领域，不会发生这样的笑话。

　　中立，是裁判者的生命所在。中立，来自于独立，无独立断然无中立。但独立者未必中立。法院系统作为整体而言的外部独立尚且难以做到，就更不要说上下级法院之间以及上下级法官之间的独立了。法官不仅在法庭上，而且在审理案件的全过程，应该成为——无冕之王。让1切干预司法的牛鬼蛇神被扫除。法官可以由于业务不精而曲解法律，法官也可以由于涉世未深而模糊事实，但唯独不能将自己的灵魂交给别人去掌控。在这个意义上，法官是独断的。独断不等于肆意，独断是中性的，但是被干预则是绝对的恶性。肆意与干预是相伴相生的，没有了干预的肆意，也就失去了动机（俗语：无利不起早儿。这里的利，其实也包括害）。独立是外在的行为，是可以观察的。肆意是内在的思想，是难以发现的。从独立着手建立制度，肆意也就遁于无形了。独立、中立，几乎就是公正的代名词、同义语。瓜熟，自然蒂落。

　　俗语：用人不疑，疑人不用。审判委员会必须取缔。不是因为它不够权威，而是因为它没有参与庭审（只此1个原因，足以致审委会于死地）。真不知道，审委会的成员是太忙了，还是太闲了。假如对法官不放心的话，假如又有空的话，完全可以请所有的审委会成员都去庭审聆讯，问题不就解决了吗。如此简单问题非要复杂化，1定是弦外有音，不打自招。

　　国家机构能量的大小，不取决于它的规模，君不见：文革领导小组乎。关键是1国最高决策者（或决策集团）愿不愿意让它、使它强大。话已经说得再明白不过了。

　　相对于立法权而言，司法权无论如何都处于从属地位。没有规则，何来适用规则，除非承认法官享有超越于成文法的自然法的发现权。不错，公民权利的真正实现是由司法权来完成的（法谚：无救济便无权利），但绝不能得出“立法权只是浅层次的或者初步的权力”这样的结论。岂不知，连司法权的生命，都是立法权“赐予”的。

　　法官可以不怕当事人，可以不惧当事人的律师，但不能不忌惮通过公开而形成的公众舆论，特别是业内专家的挑剔意见。经过火炼的，才是真金。

　　该文精细的将诉讼与审判剥离开来，从语义角度来看，认为诉讼是纠纷当事人的行为，而审判是法院的行为，不无道理。但是不知将这紧密相连的2者的集合如何称谓？恐怕还要再“制造”1个新的名词或动词吧？

　　行政诉讼中，司法权是针对行政权而做出，而被诉的行政权是针对公民（包括法人和其他组织，下同）权利而做出，此两种权力作用的对象根本不同，没有统1的参照系，没有直接的对抗，是无法得出“司法权高于行政权”这样的结论的。这个荒唐的命题事关重大，在宪政体制中，千万不要轻易得出不同权力的高低位阶的结论。在美国，3权可能是制约平衡的，但在中国，则是立法权1枝独秀，行政权与司法权皆等而次之，至于它们两者之间，则无高低之分。

　　不仅仅是行政诉讼，任何1种类型诉讼的目的都是清晰的，而且是唯1的：明断是非，解决纠纷。至于是维护原告的利益，还是保护被告的权益，都是“障眼法”，都是只见表面，不见本质。该文认为行政诉讼的目的是“保障公民权利”，倒要请问：无赖公民的恶人先告状，又当作何解释呢？如此简单明了的问题，居然成为各个诉讼法学科的基础理论问题，不仅异彩纷呈而且面红耳赤，真的是集体无颜面呀。

　　该文又习惯性的大量介绍国外的相关情况（而且就英美法系的行政裁判与司法审查的关系问题也没有阐述清楚），完全是陈述式、叙述式，这根本就不是的风格。也许有人会认为我的文章太简短了，岂不知：浓缩的都是精华。目前流行的都是洋洋洒洒数千言、上万言，但是如果抽去其中叙述、陈述、引证、介绍的内容的话，就所剩无几了，恐怕要远远少于我的文章的篇幅。中国人还不会写，还不知道为何物。在所谓的核心期刊上发表的所谓的名家，几乎都是综述、介绍、考据、翻译等等的外围产品，有文而无论。中国的学术依然幼稚到对学术产品的类型不加区分的程度。凡是有注释、参考文献、摘要、关键词的东西，统称。在学术期刊上发表的，除了，还是。压根儿就不知道发表于学术期刊的形成文字的东西还可以不是。如果隐去姓名，在读本科生完全可以与博导写出内容、水平大体相当的东西，充其量就是博导可能掌握更多1些冷僻的信息。中国的学术，该醒醒了。

　　在中国，规范行政主体及其行政行为的成文法也不够发育、发达，但是，为什么我们的法院没有能够像法国的行政法院1样，通过行政诉讼逐步发生、发展出判例法？恐怕还是“基因”不同、水土不同、气候不同所致。

　　检察机关对行政机关进行监督，太过牵强了吧。其实，检察机关行使的是1种行政权（从排除法也可得出这1结论：既不制定规则，也不运用规则解决纠纷），进而检察机关应定位为行政机关。1个行政机关对另1个行政机关的监督（左手打右手），说说还可以，做起来就不是那么1回事了。至于让检察机关去监督法院（当然，监督涉嫌犯罪的法官还可以），就更是幽默的可以了。决策者的主观想象（或曰：大胆创新），与客观规律相去甚远。

　　在现行的行政诉讼中，即使法院确认行政机关行为违法（假设没有损失应该赔偿），导致行政机关败诉，仍不能认为这就是对行政机关的法律制裁。原因很简单，行政机关毫发未损。至多就是自己已经做出的行为归于无效（进而被撤消），无效就是未曾发生的意思。不知小偷被抓住以后（当然会被有权机关确认为违法），是不是只要如数退回所盗之物（好像什么也没有发生过1样），就可全身而退？恐怕常识和天理皆不能容吧？那么为什么就能容许（主要是指立法机关）、容忍（主要是指社会公众）如此荒唐的情况发生在违法作乱的行政机关身上呢？最可怕的是还有1些被叫做“法学家”的人们为此打马虎眼、放烟雾弹。

　　违法行政是没有代价的。大不了白干1场（成本还是由国家来支付的），发现新目标，再卷土重来。好1个：敞开供应，错了包换。如此这般，产品质量如何提高？

　　到底是“无程序便无权力”，还是“无程序便无权利”（该文的表述）？还是需要细心品味的。法谚，那可不是随便说着玩儿的，那可是千锤百炼、字字珠玑。

　　从现实来看，很难说法官比公务员（即行政机关工作人员）更智慧、更善良，他们2者的产生方式、任职资格也大体相当，如何让人信服法院可以很好的解决行政纠纷呢？公正主要来自于制度，而不是人的素质。司法权是依赖于司法程序的，行政权是依赖于行政程序的。两种程序根本不同，内容不同是有目共睹的，例如：是否公开、对峙、第3方介入等。关键是价值追求不同，行政权追求效率，而司法权追求公正。在预设好的程序中，法官想不公正都很难。反推，如果现实中的司法裁判经常不公的话，那1定是程序设计或执行出了问题。恰如相声里所讲到的，1定会有这样的1种生产线：从入口把猪赶进去，从出口就可以直接得到猪肉罐头了。尽管放心，可以肯定：既不会是羊肉罐头，也不会是猪皮鞋。这就是程序的神奇伟力。国家权力的运行程序是人类在民主政治发展过程中所逐渐创造的制度文明的杰出产品。也许，某个法官总想贪赃枉法，总想“吃了原告吃被告”，或者不得以屈从于更高权力的淫威，不情愿碍于故交的情面，做出了不公的裁判，迟早是要付出代价的。纵览我所剖析的由《最高人民法院公报》所披露的从创刊以来历年所有的行政案例（大约有6710个），大致可以得出这样的结论：法官不应该是天生的恶魔，不计其数的错误的案件或案件的错误（仅仅是1家之言，未必成立。最高法院1定认为这些案例都是最优秀的、经典的正面教材）主要不是因为法官的人性弱点所致，实在是人文地理环境使然，是制度使然，是程序使然，是这个社会里绝大多数人共同或类似的思维和行为使然。提高法官素质是必要的，但也可能是最不重要的。恰恰是有了官方信息公开氛围，有了像左明这样的人，有了言论自由的实现可能的环境，当然，更需要不计其数的关注所有这些的社会公众，制度才会更完善，程序才会更精进。法官（也包括所有公职人员）才不敢（或较少敢）去作奸犯科。

　　人类社会这点儿乱78糟的事儿，说复杂还真有点儿复杂，说简单，其实也很简单。假如你是站在上帝的高度来审视的话。

　　彻悟这个世界的人，是最伟大的，也是最没用的（对他人来说没有任何使用价值）。彻悟是无法通过行为或语言来传递的，彻悟只属于每1个彻悟者自己。

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