《论行政诉讼中的司法自由裁量权》读后有感

　　读《论行政诉讼中的司法自由裁量权》后有感

　　左 明

　　注：该文作者：沈 岿

　　载于：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版

　　人类并没有特别经心的去选择法律，就像没有特别刻意的去选择任何1样东西1样，而是选择了理性，法律只不过就是理性的产物。与其说是人类选择了理性，倒不如说是理性造就了人类。

　　法律不是用来崇尚的，恐怕也没有谁会真的去崇尚法律，即使是以法律谋生、为业的人。法律既不神圣，也不伟大；既带来秩序，又制造混乱；既讲公平，又信强权；既谦谦君子，又道貌岸然；既和风细雨，又雷霆万钧；既这样，又那样。因此我们最多就是：既爱，又恨。

　　如果理智失效了，该不会让情感来显灵吧？从立法者理性的有限，得不出执法者或司法者理性无边的结论。该文的观点恐怕是想让各自相对有限的理性进行资源优化吧。问题是：他们之间有没有共同的利益诉求呢？法律（或者说法治）会不会成为他们共同的精神纽带呢？

　　可以肯定的是，在中国，政府从来就没有扮演过“守夜人”的角色。也许是时机尚未成熟吧。人们的生存和幸福曾经1度完全托付给了国家，结果如何呢？几乎每个人（不包括当时占人口绝大多数的农民）手里都捧着1个铁质的饭碗，不过里面盛的大多都是清汤寡水。奇怪的事情在后来发生了，当某些人在相当程度上是不情愿的情况下丢掉（而不是扔掉）了国家的庇佑，自己瞎扑腾了1通之后却发现，饭碗已经从铁质变成了金质，而且里面有鱼有肉了。这些先行者们的经历太具有启发和教育意义了，使1切空洞的说教黯然失色。在榜样的带动下，效仿者与日俱增，越来越多的人开始主动放弃甚至厌弃国家的“关照”，毅然决然的纵身“下海”。奇迹出现了。政府也在纳闷儿：奇了怪了，怎么管得越少，他们日子越好？这就是1部中国改革史的真实写照。

　　洋人说洋事儿，咱们1听1笑，也就完了。千万不能给个棒槌就当真（针）。百多年来，我们稀里糊涂的就跟吃了蜜似的吃了洋人的亏还少吗？洋人也很无辜：我没想给你们当教练呀，你们非要自学，可也得有那个天分呢。

　　政府要真是管家，那倒好了。自古哪有东家怕管家的道理呢（曹操和汉献帝当属例外）？大家都听说过“耗子给猫当3陪——挣钱不要命”的典故（对象明显不合适），要是大象给蚂蚁当总管，倒不是管家心术不正，踩踏这样的误伤，恐怕也在所难免。

　　政府的想法大家都很清楚，可是百姓的意见表达足够充分吗？足够真实吗？在很多方面，中国和英国具有可比性吗？引用英国学者的“语录”好使吗？

　　政府不缺位与不越位，并不矛盾。在科技进步的条件下，不缺位可能会表现出行政管理递增的态势。在制度进步的条件下，不越位则很可能会表现出行政管理递减的态势。总量呢？很难说，因为增量部分往往是刚性的、必须的，而减量部分则要根据以前行政管理中不协调、不适当的数量来决定。所谓的行政权的膨胀，应该仅指增量部分。但请不要忘了：纳新，还要吐故。对任何1个国家而言，行政管理的减量，不仅是可能的，甚至是必须的。据我观察，西方发达国家的上流人士的身材通常都很匀称，而发展中国家中的暴发户倒多有肥胖。不要再：总拿洋人说事儿，总拿洋人给自己找辙，言必称“行政权膨胀”了。

　　美丽的语言是遮不住丑陋的现实的。社会科学的使命就是发现现实中的种种问题（可能很丑陋），并尽量解决之。社会科学研究不应当是从教条到教条，从书面到书面，而应该是：1、“从实践中来，到实践中去。”2、“要想知道梨子的味道，就要去尝1尝。”3、“没有调查研究，就没有发言权。”这些都是至理名言。

　　《行政诉讼法》第4108条中“可以缺席判决”的表述，明显失当，应改为“应该缺席判决”。

　　如何理解适用《治安管理处罚条例》中“造谣惑众，煽动闹事”的含义（该文所举的案例2）？公安部的解释将之拆分为两个并列的行为，进而可以分别认定，分别处理。此种解释明显机械、生硬，不符合汉语的字面含义。这里的关键是“逗号”。逗号，是串联而不是分割的意思。本人的理解：以造谣惑众的手段，达到煽动闹事的目的。2者显然不是并列关系，也并非等量齐观。单独的造谣惑众并非打击对象，必须要同时造成煽动闹事的后果，才与法律刚好匹配。问题来了：那么没有通过造谣惑众而达到煽动闹事的后果的行为如何处置？（这也正是案例中的争执焦点）1种答案：与法律规定不严格对应，应该不予处罚。忠实于法律的字面原意，无疑是正确的。但是，仅仅知道法律的字面含义还是不够的。还要能把法条中的汉字读透、读穿。这个法条的逻辑重心是很明显的——煽动闹事，至于具体的手段和方法，法律也根本不可能穷尽列举，但打击和制裁的后果行为是明确；同时，假如以其他方式造成煽动闹事后果的行为不在打击和制裁的范围之内，则明显将本条法律规定置于挂1漏万的境地。恰如，只有以特定方式非法剥夺他人生命的行为才能定性为故意杀人，而以特定方式以外的任何其他方式非法剥夺他人生命的行为则平安无事1样荒唐。造谣惑众，确实有画蛇添足之嫌，但法律表述的不严谨，还不足以掩盖法律本身的实质精神。同样是追究案中人的法律责任，在下的解释与公安部的解释（除非将逗号改为顿号），请读者诸君来评判优劣。

　　还有另外1种解释：从《治安管理处罚条例》的立法目的出发，“加强治安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公民的合法权益，保障社会主义现代化建设的顺利进行。”从而将没有通过造谣惑众，而达到煽动闹事结果的行为纳入打击之列。这恐怕又太宏观了吧，扣的帽子太大了吧？有“欲加之罪”的嫌疑。众所周知：法无明文规定不为罪。总不能把只要是造成了相当程度的社会危害的行为（打击这样的行为肯定符合《刑法》的非常宽广的立法目的），也不问有没有相应的刑名，统统追究刑事责任吧？治安处罚也应是同样道理。真理与谬误，有时就在1线之间。

　　成文法的立法者不是上帝的化身，不是绝对的“理性人”。这不仅是针对其能力所言，更突出表现的是他们的意愿。权力（所有的国家权力）的异化，这就是我们必须长久面对的现实。

　　又谈到行政诉讼中原告撤诉的问题了（该文所举的案例5）。对于原告的撤诉申请，《行政诉讼法》规定：“是否准许，由人民法院裁定。”该文认为：是否准许的标准是“1、原告自愿；2、不得规避法律、损害国家、集体或他人的合法权利”。现试析之：

　　1、原告是否自愿，如何查明，谁来查明？原告既然自己（或明确授权他人）递交撤诉申请，只能推定其自愿。难不成，法院还要对原告“严刑拷打”：你到底是真想撤诉，还是另有隐情、被逼无奈？你要是说实话，我们给你撑腰。你要是不说实话，就让你尝1尝老虎凳、竹签子、辣椒水的滋味儿。岂不荒唐。应该规定：即使是在事后、合理的时间内，只要原告有证据、敢证明（通常概率极低）：当初撤诉非出于自愿，而是暴力胁迫、威逼利诱的结果，也应准许其再行起诉。

　　2、至于是否规避法律之类（为了偷懒儿，少打几个字，也为了我表述简洁、您阅读方便，这是我1贯的行文风格。请谅解），就更是复杂的事实认定的问题了。非有人举报、非专业侦探公司参与不能毕其功。难不成，法官大人要亲历亲为，1身兼数职，逐项排除、无1遗漏，非查个底儿掉不成，非要把理论可能性转化为现实确定性，方才放心。岂不笑话。应该规定：1旦出现规避法律等情形，应由有权机关查证属实后，依法处理。俗语：强按牛头不喝水，总不能硬拉着原告的耳朵逼其来继续打官司吧。

　　在此时，查明并非当事人所主张或提供的事实以外的事实真相，不是法院的分内工作（否则就是司法越权）。在撤诉问题上，不应赋予法院裁量的权力。恰如前面论及的缺席判决的问题。在这个问题上，又是立法出了问题。

　　该文作者从纯朴的、善良正直的视角出发，认为：如果在不正常的情况下（即不符合该文认为的准许撤诉的两条标准）准许撤诉，那么原告的损害就无法得到救济了。这是肯定无疑的。但是我们1定要进1步追问：原告，你脑子进水了，怎么半途而废，不继续使用法律武器去捍卫自己的合法权利了呢？并1定要尝试着回答：原告很清醒，也很理智，他1定是遇到了不可言说或说也没用的情况。撤诉，就是自我利益最大化的最佳选择。谁不知道打赢了官司有好处呀，可是知道打赢了官司还有更大坏处（当然是在特定的条件下，而不是针对所有的案件）的人却不是很多。随便举几种可能：1、得罪了“地头蛇”，今后肯定混不下去了；2、过度的耗费精力、物力，与胜诉所得不成投入产出的比例。得不偿失，就只好不得了。通盘考虑、权衡利弊，才是过人之人。

　　该文作者继续认为：如此这般（即准许不正常撤诉），《行政诉讼法》的立法目的就无法实现，并且会纵容被告违法。必须清醒地看到：《行政诉讼法》的立法目的没有能够扎根于良好的土壤环境之中，其中所设计的实现具体正义的方案又于理不合，无法操作。这些都不是执著的原告、正直的法官，甚至个别的、特定的作恶的行政机关所能改变的。

　　当法的目的本身出现不当的时候，法官的目的不当的裁量，可能结果倒是正当的了。

　　关于该文所举的案例6。“不合理的饮酒检测器”明显为“不合格的饮酒检测器”之误。某县交通警察中队是否为具有独立法人地位的行政机关？从该案例的表述来看，应该具有。张某被交通队（工作人员）打成轻微伤，并被交通队限制人身自由。某县公安局（明显与某县交通警察中队不是同1单位）对张某做出治安处罚：1、酒后开车；2、毁坏财物（在与交通队发生纠葛过程中产生），注意：而不是打架斗殴或妨碍公务。很是蹊跷：张某交通违章（事后证明并不存在，而是不合格的饮酒检测器误检所致），本应由交通队依法处理（交通队也实际扣留了张某的驾照和汽车），怎么却“斗转星移”，改为治安处罚了？至于毁坏财物，如果没有达到法定标准、情节，也应通过民事诉讼来主张赔偿（更何况交通队工作人员的主观恶性更大）。此时，交通队却隐身了。张某经过复议，市公安局虽然减轻了拘留、罚款，但维持了原赔偿数额。张某不服，对市局提起诉讼。其中诉请第2项：被告赔偿原告因被被告工作人员打伤而花费的医疗费及误工损失。明显不妥：打伤原告的分明是县交通队的工作人员，怎么会成了“被告工作人员”呢？原告应该向交通队主张赔偿。其中诉请第3项：被告赔偿原告和原告单位因汽车被扣而造成的经济损失。和第4项诉请：发还被扣留的驾照（怎么把汽车给遗漏了？）。均明显失当：分明是交通队扣留的汽车和驾照，怎么能找市局算账呢？退1万步：即使县交通队隶属于县公安局，而不是独立的行政机关，那么所有的法律行为也应以县公安局的名义做出，并由其来承担相应的法律责任。本案被告市局，只能就其做出的行为承担责任（如果败诉的话，其行为应予撤销），而不能对其下级机关的行为承担责任。如果说原告是“法盲”（无恶意），稀里糊涂“眉毛胡子1把抓”，是可以理解的。可是涉案的各个行政机关（县交通队、县公安局、市公安局）以及法院，怎么也乱作1锅粥，不分青红皂白，乱出牌。更为遗憾的是：作为北大法学博士生的该文作者，对如此乱局无动于衷，怎么也“掰不开镊子”了？

　　法院动员原告撤诉（在现实中屡见不鲜），假如原告同意，并不能得出“违反原告自愿原则”的结论。动员，仅仅是诱因，而不是决定因素。是否同意完全由原告自己掌握。否则的话，所有的行政指导就都可以被理解为：扭曲相对人的意愿。

　　至于原告出尔反尔：提出撤诉申请在先，请求撤回撤诉在后。如何处理？人吗，难免有“拌蒜”（即做事犹豫不决、先后矛盾）的时候，禁止原告改变主意，不妥。但应限制：假如法院同意撤诉的决定已经做出，则撤回申请无效。否则，应以在后的意思表示为准。

　　法院对原告的赔偿请求不予理睬，结论正确，但理由错误。不是因为诉讼法对管辖的规定不明确，或赔偿请求应另行起诉，而是赔偿主体不是本案被告。

　　该文表述的硬伤：“法院在受理时应驳回原告赔偿请求。”常识：法院在受理时可以裁定驳回原告起诉（通过形式审查即可确定），但却不能裁定驳回原告的诉讼请求（必经实质审查方可定夺）。

　　借用该文中的1句原话：“进1步的具体探讨而不是泛泛论之更为必要。”作为对该文论述部分的整体评价，是比较恰当的。

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