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论述受贿罪疑难问题律毕业论文(2)

2013-05-17 01:13
二是利用尚未担任但即将担任的职务便利。对此，外国已有将其作为受贿罪论处的立法先例，瑞士《刑法典》第三百八十五条规定，“官署成员、公务员、执行司法职务之人、仲裁人、官署委托之鉴定人、翻译人或通译，对于将来违背义务之职务行为要求、收受或期约贿赂或免费之利益者，处三年以下重
惩役或轻惩役。”行为人在给予国家工作人员好处的时候，国家工作人员的“职务”已成为一种相对确定的状态，此时行为人与国家工作人员的行为可以认为是一种权钱交易的行为。在现实中，行为人为了规避法律、逃避惩罚，许多行贿受贿者故意拉开双方之间的距离，由此出现的诸如“职前受贿”等行为，其危害不亚于传统的受贿行为，所带来的社会危害性可能更大。
2、利用过去的职务便利是否属于“利用职务上的便利”
过去的职务是指行为人曾经担任的职务。国家工作人员在职时为请托人谋利而于离职后收受请托人财物，能否认定为受贿？最高人民法院2000年7月19日颁行的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已对其作出了肯定的回答，但同时对其作出了严格限制，强调必须“事先约定”。有观点指出，由于“事先约定”主要靠行、受贿双方的口供，只要双方或者一方否认，就不能认定，因此可能由于证明困难而放纵犯罪，建议取消“事先约定”这一要件。
最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》指出如果没有“事先约定”的限制要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符，会扩大打击面。因此,两高〈〈意见〉〉规定，对于在职时为他人谋利、离职后收取财物的应认定为受贿，但须以“事先约定”为要件。另外，考虑到实践中大部分国家工作人与请托人不会在利用职务便利谋取利益的过程中约定离职后再收受贿赂,而是在长效“信任”与稳定“合作”的基础上,于离职后“心照不宣”地接受请托人的财物[5]，两高〈〈意见〉〉对此作了补充规定：离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。
（四）、应删除间接受贿中“不正当利益”这一限制
在《刑法》第三百八十八条关于间接受贿的规定中，将国家工作人员为请托人所谋利益表述为“不正当利益”。目前刑法理论界对间接受贿“不正当利益”这一要件的研究多集中于对不正当利益含义的诠释，很少涉及对不正当利益要件合理性的论证。本人认为，该限制的存在有不当之处，应从刑法典中删除，其理由如下：
1、实践中的缺陷。这一要件的存在增加了司法实践惩办此类案件的难度，不利于追究犯罪。[6]在实践中，由于谋利行为并不是由斡旋人实施，而请托人在请托时也并不一定表明其所需要的利益的性质，这就给实践部门认定斡旋人主观上存在故意带来困难，影响到这类案件的查处，不仅没有到达立法初衷限制入罪的目的，反而容易纵容犯罪。
2、法理上的缺陷。受贿罪的本质是权钱交易，其侵害的客体是职务行为的廉洁性和不可收买性，利益的正当与否并不能决定斡旋行为的性质，无论谋取的是正当利益还是不正当利益，斡旋行为侵犯的法益都是一样的。二者均是受贿行为，只是危害程度上有差异，但实质并无不同[7]，都具有公权与私利交易的特征。 所以，将正当利益排除在间接受贿范围之外，从法理上是说不通的。
由此，“不正当利益”这一限制的存在，无论在理论上，还是实践中，都有其不当之处，应删除这一限制。
二、受贿罪共犯
在受贿犯罪的演化过程中，行为人为逃避刑事责任，往往通过淡化贿赂财物痕迹、变换接受财物的形式等方法掩盖其与行贿人之间的关系。其中，由第三人收受财物是腐败分子常用的方式。虽然这并不是新出现的一种受贿形式，但其与传统的谋利人与收财人为同一人的受贿形式相比，谋利人与收财人相脱离，手段更加隐蔽，实践中更难认定。“两高”《意见》针对第三人收受财物型受贿犯罪，特别是特定关系人收受财物作出了规定。对于“两高”《意见》关于特定关系人收受财物型受贿罪的规定，应注意以下几个问题： （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
（一）、特定关系人的内涵
“两高”《意见》十一条规定，本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。根据《刑事诉讼法》第八十二条，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。“情妇（夫）“，是指男女两人中一方或双方已有配偶而相互之间有性爱关系的对称。“其他共同利益关系的人”，是指除近亲属、情妇（夫）外的有共同经济利益或个人利害关系的人。这里的共同利益主要是指经济利益关系，但不限于财产关系，同事、同学、朋友等关系不属于共同利益关系。
（二）、特定关系人成立受贿罪共犯的条件
1、须有国家工作人员的授意
在特定关系人收受财物的情况下，不排除国家工作人员确实无主观故意的情形，如果国家工作人员没有授意将财物给予特定关系人，就不能对国家工作人员以受贿论处。“两高“《意见》明确规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。所以，在此种受贿情形下，须国家工作人员明确指示财物的处分方式，才能以受贿论处。
2.须双方有通谋
“两高“《意见》规定，特定关系人必须在与国家工作人员有通谋的情况下才能成为受贿罪的共犯。所谓通谋，即要求国家工作人员与特定关系人有共同的犯罪故意和完整的犯罪意思联络，特定关系人不仅应明知收受请托人财物与国家工作人员职务便利有关，而且与国家工作人员形成犯罪的意思联络时应当积极地商议、策划或参与整个受贿行为[8]。如果特定关系人与国家工作人员未通谋,即使该国家工作人员明知该第三人收受财物而仍然帮助请托人谋取利益的,也不能以受贿论处[9]。单独受贿与共同受贿一个很重要的区别就在于，行为人之间是否有共同受贿的故意。 （科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
3、必须有共同的实行行为
“两高”《意见》强调特定关系人成立共犯不仅要与国家工作人员通谋，而且要“共同实施前款行为”。受贿行为是一种具有复合性的行为，利用职务之便为他人谋取利益和收受他人财物均为实行行为。“两高”《意见》第一款表明，特定关系人成为该罪共犯，必须实施了收受他人财物这一行为，明确限定了特定关系人作为受贿罪共犯的这一条件。在共同受贿犯罪中，特定关系人与国家工作人员是一种分工合作的关系，即由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由第三人收受他人财物。另外，如果特定关系人实施的是教唆、帮助行为，而没有实施实行行为，不能认定为受贿罪的共犯[10]。