论我国代理制度的完善(1)(2)
2014-02-16 01:05
导读：2.民商合一的原则 除民事代理外, 民商法学 界尚有“商事代理”的提法。所谓商事代理,是指商人之间在商事活动中发生的代理关系。我国坚持民商合一主
2.民商合一的原则
除民事代理外,
民商法学界尚有“商事代理”的提法。所谓商事代理,是指商人之间在商事活动中发生的代理关系。我国坚持民商合一主义,即在完善民法的基础上,分别制定公司法、证券法、票据法、保险法、海商法等特别法。这些单行的商事立法为特别民事立法。除非商事立法有特别规定,商事关系应当补充适用民法中的一般规定,对于代理法律制度也是如此。
鉴于我国实行民商合一的立法体制,笔者建议《民法典》系统、全面地规定被代理人与代理人、代理人与第三人、被代理人与第三人之间的权利义务关系,以便为各类民事代理和商事代理提供一般性的法律框架。这样,《民法典》的代理制度不仅是调整一般代理关系的基本法律规范,也是调整商事代理关系的法律规范。鉴于现实市场经济社会中的商事代理关系纷繁复杂,《民法典》不可能,也不宜对其一一做出规定,而是通过诸单行的商事立法予以调整,为适应变动不居的代理实践对立法调整的要求,包括《票据法》、《保险法》在内的商事立法可以对《民法典》无法覆盖的特定代理事项做出特别规定,但这些特别立法对代理事项未做规定时,仍应补充适用《民法典》中的代理规定。
3.立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾的原则
代理立法的实质在于协调代理关系各方当事人之间的利益关系,包括对交易风险的分配做出制度安排。为了维护交易安全,使各方当事人各得其所,尤其是为了保护善意第三人的合法权益,立法者有必要在代理立法中规定诸多的强制性法律规范,包括命令型规范和禁止性规范,以增强代理法规范的透明性、可预见性和稳定性。但是,代理关系毕竟属于民事关系的范畴,受私法自治原则的支配,因此,立法者应当允许代理关系各方当事人在不违背强制性法律规定、诚实信用原则和公序良俗的前提下,就各方当事人之间的权利义务关系做出约定。立法者的这一容忍态度主要是通过任意性法律规范的设计来实现。当然,强制性法律规范和任意性法律规范在《民法典》中所占的比例,应当由立法者在参酌国际先进立法经验的基础上,结合我国的代理立法实践,慎重做出决定。
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三、在《民法典》中进一步完善我国代理制度总体框架及若干问题的建议
我国业已加入世界贸易组织。中国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国际市场竞争,无论是直接代理制度,还是间接代理制度,都将有着巨大地生存空间。为使我国的民商法游戏规则和国际惯例接轨,有必要在总结我国立法经验和司法实践的基础上,以制定《民法典》为契机,进一步完善《民法典》中的代理立法,尤其是间接代理制度。
笔者认为,《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分,第一部分是一般规定,第二部分是直接代理,第三部分是间接代理。
1.关于一般规定的完善
鉴于直接代理与间接代理既有个性,也有共性,笔者认为应当将不仅适用于直接代理,而且适用于间接代理的法律规则安排在一般规定之中。这种具有一般性的代理法律规则包括但不限于以下内容:代理的范围、代理的效力、不同种类代理的法律适用原则、代理权的产生、委托代理权的授予、委托代理权授予不明时的民事责任、代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、自己代理与双方代理的禁止、自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权、委托代理权的终止事由、法定代理权或者指定代理权的终止事由、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的保护、委托代理情形下的复代理人、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限、数名代理人代理权的行使、代理人不履行职责时对被代理人所负的民事责任、代理人和第三人串通对被代理人所负的民事责任、代理事项违法时代理人或者被代理人所负的民事责任等。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） 上述具有一般性的代理法律规则有些体现在我国《民法通则》之中,有些体现在《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》之中,但都有必要在借鉴国际代理法经验的基础上进一步细化。除了对现行立法规定和司法解释中的原则性规定予以细化,还有必要弥补目前的立法漏洞,在《民法典》“代理”一章中增加规定有关一般代理规则的新制度,如代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限等条文。其中,默示代理权限是英美法系的代理制度,而其他的一些制度则在《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、我国《台湾民法典》、《澳门民法典》中都有规定,我国《民法通则》对此却未予规定,实为一种遗憾。因此,有必要在《民法典》中弥补法律漏洞。
2.关于直接代理制度的完善
“直接代理”中应当就直接代理的效力、狭义无权代理中被代理人的追认权、相对人的催告权、相对人的撤销权、狭义无权代理人的责任、恶意相对人与无权代理人的连带责任、表见代理,隐名代理等问题做出规定。此处仅就隐名代理制度做一探讨。所谓隐名代理（unnamedagency）,指代理人不明示以被代理人名义,但明示为被代理人利益而为意思表示或者接受意思表示的代理关系。在商业实践中,有些代理商为了不使被代理人和第三人直接建立联系,经常采取隐名代理做法。我国一些进出口公司在代理被代理人和外商做贸易时也经常为回避作为合同直接当事人的风险,而采取隐名代理形式。其中,为提醒相对人注意到隐名代理的情况,代理人往往需要在合同中注明“代表被代理人”、“买方代理人”或“卖方代理人”的字样。如此一来,对方即可知其处于代理人的地位,但尚不知道具体的被代理人究竟是谁。
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在市场经济环境中,信息就是财富。商业机会不断涌现,但若不及时把握,便稍纵即逝。隐名代理制度对于被代理人、第三人把握商业机遇都大有好处。对于被代理人而言,即使自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快将自己的确切姓名或者名称告知第三人,也不妨碍代理人代表自己同第三人订立合同；对于第三人而言,只要代理人明示为被代理人签约即可,而不必在缔约时立即究明被代理人姓甚名谁。因此,隐名代理具有商业上的合理性。英美法系以代理人的责任承担方式或者被代理人身份的公开状况为准,将代理划分为显名代理（公开被代理人姓名或者名称的代理或者被代理人身份公开的代理）、隐名代理（被代理人身份部分公开的代理）和不公开被代理人身份的代理。因此,隐名代理是一种非常重要的代理类型。
对于隐名被代理人和代理人的责任问题,在英美法系也有不同的态度。《美国代理法重述》（第2版）第321节提出了这样一条普通规则:除非代理人与第三人另有约定,代理人对其所订合同承担个人责任,即使是在披露了被代理人身份之后也是如此。[2]美国纽约法院在“阿格斯格诉麦克纳特”一案[3]中指出,为公正起见,第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任,因为,“允许代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前,将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施”。
但是,英国法对于隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则,且没有采纳《美国代理法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。英国有判例认为,在隐名代理情形下,代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同,应由被代理人对合同负责,而代理人对该合同不承担个人责任。[4]但一般说来,只要代理人在隐名被代理人授权范围内缔约,隐名被代理人就有权取得合同权利义务关系,并参加有关合同的诉讼活动。可见,隐名被代理人和显名被代理人的法律地位没有严格区别。
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按照英国的判例法,代理人在同第三人缔约时,仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样是不足以排除其个人责任的,而必须清楚地表明他是代理人,如写明“买方代理人”（asagentforbuyer）或“卖方代理人”（asagentforseller）等字样。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可以不在合同中载明。
英美法系中的隐名代理与不公开被代理人身份的代理所具有的功能与大陆法系中间接代理的功能基本相当。但严格说来,大陆法系缺乏英美法系中的隐名代理制度。
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