论我国代理制度的完善(1)(3)
2014-02-16 01:05
导读：有人认为,《德国商法典》第383条至第406条规定的行纪是一种隐名代理。[5]对此,我们不敢苟同,因为,大陆法系中的行纪人是以自己的名义,而不是以委托人的
有人认为,《德国商法典》第383条至第406条规定的行纪是一种隐名代理。[5]对此,我们不敢苟同,因为,大陆法系中的行纪人是以自己的名义,而不是以委托人的名义与第三人订立合同,不仅委托人的名义被隐去,而且委托人的抽象身份也可以被隐去。可见,除非法律要求行纪人与他人开展的每个商事活动都属于为委托人办理的行纪业务,作为间接代理的行纪既可相当于隐名代理,也可以相当于不公开被代理人身份的代理。另外,《意大利民法典》第1705条规定的无代理权的委任、间接代理或者行纪也不是严格意义上的隐名代理。
但在英美法系的影响下,某些大陆法系国家也承认代理人为隐名被代理人实施法律行为的可能性。如根据《荷兰民法典》第3:67条之规定,代理人可以为隐名被代理人实施法律行为,但代理人应当在法律规定、合同约定或者习惯确定的期限内,或者合理的期限内（缺乏法律规定、合同约定或者习惯时）,披露被代理人的身份,否则,除非代理人与第三人另有约定,代理人被视为以自己的名义与第三人缔约,并亲自对其缔结的合同负责。我国民法学者胡长清先生认为,《日本民法典》第266条、《德国民法典》第164条第1项但书、《德国商法典》第344条、《日本商法典》第266条、《瑞士债务法典》第32条第2项,均规定了隐名代理。他还认为,旧中国民法典“既采民商合一主义,犹对隐名代理未设明文,似有缺憾”[6]。
《国际货物销售代理公约》第12条明确规定了隐名代理,并规定代理人的行为直接对委托人与第三人产生约束力,但代理人实施该行为只对自己发生约束力时,例如,涉及的是行纪合同,则不在此限。该条的立法态度非常接近于英国法的立场。
我国《合同法》第402条首次规定了隐名代理。该条款直接来自《国际货物销售代理公约》,而最终源于英美代理法中的隐名代理制度。与英美代理法中的隐名代理制度相比,该条规定亦有不足之处。例如,该条规定了“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”情形,但忽略了第三人在订立合同时应当知道受托人与委托人之间的代理关系的情形。有鉴于此,建议新民法典中增列这类情形,改为“第三人在订立合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的代理关系的”。为求得严谨起见,也为进一步扩张隐名代理制度的适用范围,笔者建议将隐名代理制度脱离《合同法》中的委托合同,从而将其与显名代理一同置于《民法典》总则编的代理制度中予以规定。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 针对代理人不向第三人披露被代理人身份的问题,建议新民法典借鉴《欧洲合同法原则》第3:203条的立法经验,明确规定:第三人请求代理人公开被代理人身份的,代理人应当公开被代理人身份；代理人没有在合理的期间内公开被代理人的身份的,代理人自己应当接受合同的约束。
建议《合同法》第402条条文修改如下:“1）代理人以自己的名义,在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为时,第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的,该法律行为直接约束被代理人和第三人,但有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。2）第三人请求代理人公开被代理人身份的,代理人应当公开被代理人身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的,代理人自己应当接受法律行为的拘束。”
之所以将隐名代理制度置于直接代理,而非间接代理一节,是因为隐名代理人虽不直接以被代理人的名义,但也不是以自己的名义,而是以“买方代理人”或“卖方代理人”的名义与第三人实施法律行为,并且该法律行为的后果直接由被代理人承担。
3.关于间接代理制度的完善
就间接代理制度而言,我国代理立法首先应当明确间接代理的定义及其效力。在此基础上,应当就代理人的通知义务、被代理人的介入权、第三人的选择权,以及第三人和被代理人的抗辩权等具体制度做出规定。此处需要说明的问题有以下几点。
（1）关于间接代理与行纪合同的关系
行纪,在我国古代称牙行。传统的行纪合同是行纪人以自己的名义,为委托人进行财产交易的经济活动,委托人给付行纪费的合同。我国《合同法》第414条规定:“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。”行纪合同的双方主体是委托人和行纪人。行纪人可以是办理营业登记的委托行、商店、经纪人等经营者,也可以是其他以自己的名义为委托人办理事务并直接对第三人享有权利承担义务的自然人、法人或者其他组织。
内容来自www.nseac.com 现今的行纪合同与传统的行纪合同相比,扩大了适用范围。第一,传统的行纪人限于以行纪为业或者其他可以从事行纪活动的经营者,现今的行纪人可以是经过营业登记的自然人、法人或者其他组织,也可以是未经登记的自然人、法人或者其他组织。第二,传统的行纪活动限于动产买卖和其他财产交易,现今的行纪活动包括不动产买卖在内的财产交易,也可以是其他民事活动。第三,传统的行纪合同是有偿合同,现今的行纪合同既可以是有偿合同,也可以是无偿合同。[7]
尽管有学者提出间接代理与行纪是两种不同的制度,但从以上分析可以看出,现今的行纪合同与间接代理几无区别。二者都有三方法律关系,即委托人（被代理人）、行纪人（代理人）和第三人。在委托事项（代理事项）需要订立合同的场合,二者都有两个合同,即委托人和行纪人订立的委托合同（被代理人对代理人的内部授权行为）,行纪人（代理人）与第三人订立的交易合同。二者的法律效力相同,都是由行纪人（代理人）直接对第三人享有权利和承担义务,再依内部委托（代理）关系由委托人（被代理人）承受合同的权利义务。
考虑到代理法体系的完整性,以及行纪合同作为一种合同的局限性,有必要在《民法典》代理章规定间接代理制度,并借鉴英美法系中被代理人身份不公开的代理制度,以及《欧洲合同法原则》与《国际货物销售代理公约》等有关内容,在间接代理中规定被代理人的介入权、第三人的选择权以及被代理人和第三人的抗辩权等制度。至于间接代理中未规定的事项,可准用行纪合同的有关规定。
（2）间接代理中代理人的披露义务
由于在间接代理中与第三人直接建立法律关系的是代理人,而非被代理人,因此从保护第三人或被代理人的利益出发,有必要规定代理人的披露义务。关于间接代理中代理人的披露义务,建议做如下规定:“1）如果代理人丧失了债务清偿能力,或者对被代理人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确代理人将会违约,被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名（名称）和地址。2）如果代理人丧失了债务清偿能力,或者对第三人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确代理人将会违约,第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名（名称）和地址。”[8]
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 该条文参考了英美代理法的有关判例及《欧洲合同法原则》第3:302条、第3:303条、第3:304条的规定。《欧洲合同法原则》第3:302条规定的被代理人的介入权和第3:303条规定的第三人的选择权,只有在行使这些权利的意向通知分别送达中介人和第三人或者被代理人时,才能行使。因此,《欧洲合同法原则》第3:304条规定了披露的要求。
（3）间接代理中被代理人的介入权
我国《合同法》第403条导入了英美代理法中的被代理人身份不公开的代理:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”
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