论我国代理制度的完善(1)(4)
2014-02-16 01:05
导读：可见,该条规定了委托人的介入权、第三人的选择权以及有关抗辩权的限制性作用。但是,该条对于委托人行使介入权、第三人行使选择权的条件存在着不足
可见,该条规定了委托人的介入权、第三人的选择权以及有关抗辩权的限制性作用。但是,该条对于委托人行使介入权、第三人行使选择权的条件存在着不足。该条规定委托人可以对第三人行使受托人权利的前提条件是,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。这一条件显然过于苛刻,因为根据该条规定,受托人因其他原因对委托人不履行义务时,委托人就不能行使介入权了。而根据英美代理法,只要受托人不对委托人履行义务,委托人就可以对第三人行使介入权,前提条件是有证据证明合同中确实存在着不公开身份的被代理人以及合同不仅仅因代理人的人身因素而签订。[9]此外,根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定,代理人无论是因第三人不履行合同义务或者因其他原因而未履行对被代理人的义务,被代理人都可行使介入权。《欧洲合同法原则》第3:302条也把被代理人行使介入权的条件界定为中介人丧失了债务清偿能力,或者对被代理人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确中介人将会违约。《欧洲合同法原则》同样没有把被代理人行使介入权的条件局限到中介人因为第三人原因对被代理人不履行义务。为充分保护被代理人的介入权,建议把《合同法》第403条中的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”,修改为:“受托人因第三人的原因或者其他理由对委托人不履行义务。”
该条对被代理人行使介入权内容的规定也存在着不当之处。根据该条规定,被代理人可以行使代理人对第三人的权利。根据英美代理法,身份不公开的被代理人所享有的介入权是以自己的名义,直接介入代理人与第三人所订立的合同,并直接对第三人行使请求权,在必要时还有权对第三人起诉。可见,被代理人介入的对象仅仅是代理人代表被代理人与第三人订立的合同,被代理人对第三人的请求权仅仅限于代理人代表被代理人取得的,以第三人为债务人的请求权。另外,根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定,被代理人仅可以对第三人行使代理人代理被代理人所取得的权利。《欧洲合同法原则》第3:302条也规定,被代理人仅有权对第三人行使中介人代表被代理人取得的权利,而不包括中介人为了自己的利益而对第三人享有的权利。为了避免被代理人滥用介入权,损害代理人自身的合法权益,我国《合同法》应当严格限制被代理人对第三人行使介入权,被代理人只能行使代理人代表被代理人从第三人取得的权利。相应地,我国《合同法》第403条中的“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”,应当修改为:“委托人因此可以行使受托人代表委托人从第三人取得的权利。”
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网） 我国《合同法》第403条有关委托人不得行使介入权的例外情形的规定也有欠周延。根据该条规定,委托人不得行使介入权的例外情形是,“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”。根据英美代理法,除了上述例外情形,身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触,则不享有合同介入权。根据《国际货物销售代理公约》第13条第7项之规定,代理人可以按照被代理人明示或者默示的指示与第三人约定,排除被代理人的介入权。为预防被代理人介入权的滥用,兼顾第三人的利益,保持代理人与第三人所缔结的法律关系的稳定性和可预见性,建议增加规定被代理人不得行使介入权的例外情形:身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触,则不享有合同介入权。相应地,我国《合同法》第403条中的“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”,应当修改为:“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同,或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触。”
根据以上分析,建议将间接代理中的被代理人的介入权规定如下:“1）代理人向被代理人披露第三人后,被代理人可以行使代理人对第三人的权利。但是,第三人与代理人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的,或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的,不在此限。2）被代理人应当将其行使介入权的意思表示分别通知代理人和第三人。在接到通知之后,第三人不得再向代理人履行给付义务。”
（4）间接代理中第三人的选择权
我国《合同法》第403条有关第三人行使选择权条件的规定过于苛刻。根据该条规定,只有当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时,第三人才能行使选择权。但是,根据英美代理法,只要代理人没有对第三人履行义务,第三人即可行使选择权,请求被代理人履行义务。[10][2]（P395）根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定,只要代理人未履行或者无法履行其对第三人所负的义务,第三人即可行使选择权。《欧洲合同法原则》第3:303条规定,如果中介人丧失了债务清偿能力,或者对第三人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确中介人将会违约,第三人即可行使选择权。为充分保护第三人的选择权,确保第三人的债权得到充分实现,建议放宽第三人行使介入权的条件。与之相应,《合同法》第403条“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”,应当修改为:“代理人因被代理人的原因或者其他理由对第三人不履行义务。”
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为预防第三人在行使选择权时由于随意变更代理人或者被代理人而给代理人或者被代理人造成损害,并使被选择的代理人或者被代理人对其履行提前有所准备,建议对第三人的选择权行使规定如下约束条件:“1）代理人向第三人披露被代理人后,第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。2）第三人应当将其行使选择权的意思表示分别通知代理人和被代理人。在接到通知之后,被代理人不得再向代理人履行给付义务。”
（5）间接代理中被代理人和第三人的抗辩权
我国《合同法》第403条还规定被代理人和第三人的抗辩权,即“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。该规定也存在着不足。例如该规定中的“其”指代不明,极易使人理解为第三人,因为,根据语义学,指称代词一般应当指向语句中距离指称代词最近的中心词。但是,如果把“其”理解为“第三人”就会导致一种非常荒谬的解释:委托人居然可以向第三人主张第三人对受托人的抗辩。为避免产生歧义,并与英美代理法和《国际货物销售代理公约》的有关规定保持一致,建议把《合同法》第403条“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”中的“其”明确为“委托人”,而在《民法典》“代理”一章中则明确规定为:“1）被代理人行使代理人对第三人的权利的,第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。2）第三人选定被代理人作为其相对人的,被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。”
注释:
[1]郭明瑞,王轶.合同法新论•分则[M].北京:
中国政法大学出版社,1997.p324.
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
[2]徐海燕.英美代理法研究[M].北京:法律出版社,2001.p179.
[3] Agersingerv.Mac Naughton,（1889）114N.Y.535,21N.E.1022,11Am.St.Rep.687.
[4] The Santa Carina（1977）1Lloyd’sLR478.
[5]董碧仙.直接代理与间接代理比较探析[J].中外法学,1997（4）.
[6]胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1997.p297.
[7]河山,肖水.合同法概要[M].北京:中国标准出版社,1999.p230.
[8]有关该条文的立法说明及理由,请参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由》（总则编）,法律出版社2004年12月版,第233页。
[9] G.H.L.Fridman.supranote24.p230-235.
[10]徐海燕.英美代理法研究[M].北京:法律出版社,2001.p395.
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