宪政秩序中法院的角色(1)(2)

在德国，其司法决策活动主要集中在联邦高级法院，特别是其联邦宪法法院。因为尽管其他法院也参与司法政策的制定，在其作出一项重要判决时，也积极参与了国家议事日程的制定，但是，与政策制定牵涉最多的则是联邦宪法法院。虽然德国人对于法院的期望远远低于美国人，德国人也不会事事诉诸于法院以求得圆满解决，但是由于其联邦宪法法院只审理宪法性案件，而不是民事、刑事和行政案件的最高审级，各种法院在诉讼过程中如果遇到有关宪法问题的案件，都应该中止诉讼并将这一法律问题提交到联邦宪法法院作出决定，因为联邦宪法法院对有关宪法问题的案件行使最高司法权。[13](P530——531)联邦宪法法院主要通过其抽象与具体的司法审查权及受理宪法申诉权使其能够参与决策。另外，联邦宪法法院还可以宣布对某一法律的特定解释是唯一为宪法允许的解释，并且往往给予明确如何实施法律的指示，这一做法显然也可以被视为制定政策。据有关的调查显示，越来越多的法官已逐渐意识到自己的工作就包括制定政策。[14](P572——576)如今，德国联邦宪法法院通过其宪法裁决，对德国的政治与社会生活发挥着巨大的影响，这已经大大突破了德国法院传统的角色而成为德国政治权力中心之一。

法院是否应当制定政策以及法院是否具有解决社会问题的能力，这在很多国家并非完全取得了一致的共识，而是存在着一定的争议。随着人们将向法院提交的诉讼越来越多，而社会变得越来越复杂，科技越来越先进，法院会不断遇到新的棘手问题。法院如何处理此类问题已经成为司法决策的一个重要部分。不少人也发出疑问，质疑法院是否有能力或资格制定基本的和具有深远意义的政策。事实上司法决策是有其局限性的，其主要表现为：司法决策与立法或者行政政策相比，其范围通常要小得多；法院是被动的带有依赖性的决策者；法院通常无法检查自己判决的影响或效果，更不可能随时改变主意而把某项判决收回并加以更改；法院用于做出判决的信息是有限的；法院无法自己执行自己的政策。[15](P560——567)

但是，对于这些局限性我们也应该有全面的认识。“法律本身不能盖房子、不能防止事故的发生、也不能制止通货膨胀”，但是“通过说服或强迫人们以某种方式行事，法律就能够间接地对物质世界产生深刻影响”。[16](P87)法院也许不会参与很多重大的社会政策的制定，比如一个国家未来的科学发展规划，一个国家对外战争的发动，然而，这些决策的实施过程中的诸多问题法院是可以发挥其影响力的，比如科学发展规划的问题中的克隆人研究，法院无法决定规划本身，但是对于克隆人的法律地位如何确定应该有发言权。而在国家对外战争的决定上，法院当然不能直接参与决定，但是法院的判决可以影响到战争的进程和之后战争问题的处理。美国的联邦上诉法院就曾经受理过因为总统的战争权和国会的宣战权的冲突而发生的诉讼，在越战期间美国还发生过一系列和战争问题有关的诉讼，像1968年的“征兵登记卡案”(即合众国诉奥布莱恩案)(United States v. O’Brien)，联邦最高法院判决奥布莱恩烧毁征兵登记卡的行为不属于“象征性言论”，因此不予以保护。而在1969年的廷克诉得梅因独立社区学区案(Tinker v. Des Moines Independent Community School District)中，联邦最高法院判决学生佩带黑色臂章的行为属于“象征性言论”，应该纳入到宪法第1条修正案的保护范围。这些案件的判决都在不同程度上影响了美国民众对战争的态度。另外，司法决策的被动性问题也是相对于立法机关和行政机关而言的，立法机关可以根据其自己的意愿来决定是否重新处理某些问题并改变某项法律，行政机关也可以在连续执行政策的基础上调整或改变自己的政策，而法院做出新的或者不同判决的唯一途径是通过后来的被提交到法院的案件，而法院一般不会轻易推翻以前的裁决。这样，法院无法主动的制定政策，同时不能任意的确定自己的政策内容，而且往往比较滞后。然而这些特殊的性质正好是可以和立法机关、行政机关的决策形成互补，法院通过事后的判决来对社会产生塑造作用与立法机关事先通过对未来的设计而对社会产生影响的方式是相对应的。事实上，法院和其他的机关都在用自己独特的方式对社会产生各自独特的影响。它们之间的差异性对于一个国家法治的发展和宪政秩序的形成会产生各自不同的效果。本杰明.卡多佐在其名著《司法过程的性质》一书中以文学化的语言描述其做法官的体验：“在我担任法官的第一年，我发现在我启航远行的大海上没有任何航迹，为此我一直很烦恼，因为我寻找的是确定性。”“随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。[17](P104-105)因此，尽管司法决策存在着这样或者那样的问题，法院通过其判决所实现的决策功能是的的确确存在的，而且这种决策功能有一种放大的效应。从实际上来考察，我们甚至无法精确地估量法院的判决在一个社会的变迁过程中所产生巨大的塑造力和影响力，一些重要的判决除了对本国产生影响之外甚至会超越国界对世界各国的法治进程产生强大的辐射力。一个成熟的法治社会的形成需要司法院的塑造力和影响力充分的发挥，因此，在各国的法治实践中，法院一方面需要重新塑造自己，另一方面也要以积极的姿态参与到社会的政治、经济、文化生活中去，成为这个国家和社会的塑造者。

二．法院角色的自我认同——在能动与自制之间

对于法院角色的深入思考，使我们必须超越对于法院行使司法权现实结果的考量，而且法院的角色也并非一个呆板的凝固物，而是法院在宪政体制下与社会各种力量的互动中逐渐趋于清晰化并获得认同的。因此，我们必须要寻找法院角色认同背后的支撑力，并在历史发展过程中去寻找一个动态的答案。美国联邦最高法院“后罗斯福时代”和“沃伦时代”不同风格的实践都曾引发美国民众及法律界对法院的角色进行深入的思考。日本在近代法治发展过程中出现过像大津事件、平贺书函事件、砂川案、长沼案等，法院在这些事件和案件中的表现则反应了其寻找自己适当的角色定位的摸索和尝试。相比较而言，我国法院对于自身角色的定位过程中显得较为冷漠，比如我国法官群体和法院在“李慧娟事件”中并没有表现出来一致的具有司法职业特征的反应。这也从一个侧面证明了法院角色的自我认知及其充分的自我认同对于一个国家法治完善和社会发展的重要价值。从世界各国的法治发展过程来看，法官群体共同法律意识的形成，其行为模式的确立及其対自己社会角色的清晰认知，无不无时无刻地对一个国家的法治进步产生着实在而又重大的影响。

从历史上来考察，对于司法权的确定性的认识始于孟德斯鸠创立的权力分立学说，孟氏认为，每一个国家都有三种权力：立法权，行政权和司法权，而司法权是指“惩罚犯罪或裁决私人讼争”的权力，他特别指出：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。” [18] P155-156)孟氏的分权学说是划时代的，但是也仅到此为止，至于三权之间的具体关系如何，孟氏并没有做出精确的回答。1789年美国宪法深受孟氏分权学说的影响，但当时“在费城制宪会议的代表中，很少有人能够直觉地预见到联邦最高法院的未来角色”。[19](P43)对于这一问题，汉密尔顿在稍后做出了更为超前的考虑和设想：“司法部门的任务性质决定该部对宪法授与的政治权力危害最寡，因其具备的干扰与为害能力最小”。“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。” [20](P391)正是在此基础上，他认为宪法要为立法机关规定一定的限制，法院应该被授予司法审查权，即“有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”。而且法官在互相矛盾的两种法律中作出司法裁决，这是一个经常遇到的事情。“具有同等效力的互相冲突的立法，应以能表达最后意志的法律为准”。“如互相冲突的法律有高下之分，有基本法与派生法之分，则从事物的性质与推理方面考虑，其所应遵循的规律则与上述情况恰好相反”。“在时间顺序上较早的高级法较以后制定的从属于前者的低级法其效力为大。因此，如果个别法案如与宪法违背，法庭应遵循后者，无视前者”。[21](P393)

美国后来的司法审查制度的建立和发展就是汉密尔顿思想的生动实践，因此尽管美国宪法文本中没有关于最高法院未来角色的一点提示，但在实践中，美国法官的司法审查的实践却如火如荼的展开了，而且在过去两百年的时间里逐渐地形成了两种迥然不同的司法理念：“司法能动”和“司法自制”，而且这两种相互对立的理念及司法实践时常发生激烈的冲突和碰撞，这两种理念斗争的结果在很大程度上决定了法院过去和未来的角色。这其实就是其法官群体在对法院角色的认同过程中所表现出来的认识的差异和不同的路径选择，正是在不断的争论和尝试性的实践中，法院逐渐地找到自己发挥其独特作用的方式和舞台。司法能动主义认为法官制定社会政策是具有合法性的，法官不应仅仅把自己局限于处理法律冲突，而是要敢于参与社会政策的形成，即使是与既定的政策和先例不一致。就像沃伦时代一样（1953——1969年），联邦最高法院积极地扩展了其在美国政府中的角色。[22](P322)司法能动主义者更认为，司法能动并非会导致司法独裁，因为伟大的法官必须在其所生活的时代的社会需要与永恒的自由社会要求之间达致一种平衡。没有这最后一点，法官确实会变成为独裁者；法官最终也将失去他们的权威，因为法官的权威在于人民相信法院确实是在“根据法律”而决策。[23](P128)事实上，美国法官从建国伊始就信奉司法能动主义。最明显的早期司法能动的例子是大法官马歇尔在马伯里案中确立司法审查权石破天惊的壮举，其后还有20世纪前期联邦最高法院对“洛克纳主义”的坚持，30年代对罗斯福新政立法的否决，以及后来的沃伦法院将自由主义思想注入到对公民个人权利和自由保障之中。这样司法机关就成为了法律和社会正义基本构架的探索者和积极塑造者，也使得美国今天的宪法实践已经与当初制宪者的设计有了很大的不同。这种差异可以而且必须以联邦最高法院的一些判例中才找得出来，因此，要充分理解美国政府的复杂组织和社会的运作，我们不能只看宪法文本和法律规定，还必须认识到联邦最高法院在解释宪法时活跃的创造，理解其作出的一整套宪法性判决。相对于司法能动，司法自制主义则主张极度降低法官把个人的观点适用于其作出的判决之中的程度，法院应当遵从由选举产生的政府机关作出的政策决策。只有在发生显著违宪行为场合，法院才可以宣告该政策机关的行为无效。司法自制是一种关于司法作用的观念，这种观念限制司法权力的行使，而且把立法机关和行政机关作为主要政策创制的适当渊源。司法自制论认为，相对于其他的政治机构，法官特别是那些终身任职的最高法院的大法官，一般并不对公众负责，过于激进的表达自己的政治观点是不合适的，而且法院在与其他机关对抗中总是处于劣势的地位，其结果往往使法院独立性和司法的权威受到损害。这样对于广泛而复杂的社会问题作出判决，法庭并不是一个合适的论坛[24](P353-354)杰斐逊就曾强烈反对司法能动，他认为“如果认为法官是所有宪法问题的最终裁判者，这将把我们置于一个寡头统治的暴政之下。” [25](P127)事实上，大多数法官总是承认某些种类和程度的限制，即便这些限制很大程度上都是自我施加的。[26](P127)司法自制者认为，法官必须清醒地认识到法院之所以有权威那是因为其权力是有限的，司法过于能动必然造成对司法权威损害并动摇人们对法治的信心。布莱克大法官在其判决书中明确指出，法院不应该将它们的社会与经济信仰来替代民选立法机构的判断。[27]在后罗斯福时代，立法至上与司法节自制的哲学曾获得阶段性的胜利，在沃伦法院之后，美国联邦最高法院也逐渐地在往司法自制道路上靠近。

在司法自制方面，最为突出的表现就是“政治问题回避原则”的提出并得到大部分法官的认同，这其实也是法院对自己角色的清晰认识的结果。所谓的“政治问题”，是指尽管冲突本身可能符合通常的“具体争议”要求，法院为了维护政府分权原则并尊重民主政府的其他分支，自动谢绝审查属于其他政府分支决定的问题，从而把它们归入“不可审查”争议的行列。[28] (P74)该原则的提出表明了法院这样的一种立场：它宣称某些案件或某些案件涉及的问题不具有可裁判性，即不适宜司法解决，尽管这些案件涉及或这些案件涉及的问题属于宪法或其他法律规定联邦法院的管辖范围之内，或者也符合法院受理诉讼的各项要求。[29](P118-119)早在1794年，马歇尔在众议院发言时曾指出：“宪法虽把司法权力扩展到所有法律与衡平案件，却从未被理解为授予司法部门任何政治权力。要进入法庭，问题必须采取法庭诉讼和司法决定的法律形式。诉讼必须存在进入法院的当事人，他们受到司法程序的约束，并且必须服从审判庭的最终决定。”即法院能够也必须处理公共政策问题——即政治问题，但是，法院不能以政治方式而只能以法律形式处理这些问题。[30](P74-75)在马伯里案中，马歇尔则提出，“在本质上属于政治性的问题是永远也不能在法院提起诉讼的”。“政治问题”的标准是在贝克尔诉卡尔案（Baker V. Carr，1962年）的判决中被明确的：（1）宪法确定地将该问题赋予与法院有同等政治地位的政府的一个分支机构进行处理；（2）裁判上没有可以据以解决该问题的法院可以发现和适用的标准；（3）在解决该问题之前必须首先作出政策性决定，而该政策性决定不宜由法院作出，即必须先经过“非司法的裁量”之后法院才可能判断；（4）在解决该问题时会显示出对其他同等的有关政府部门的不尊重；（5）有必要对于已经作出的政治决定有加以尊重；（6）对于同一个问题，法院和其他部门不一致的决定可能导致混乱和令人尴尬的局面。[31]

对于“政治问题”原则美国司法界是有异议声音的，事实上到达联邦法院的几乎每一个问题从其本质上来说都是属于政治性的，因此，“政治问题”原则有循环论证的味道。在尼克松诉赫尔顿案（Nixon v. Herndon,1926年）中，当事人主张案件涉及政党预选，因具有政治性而不宜进行司法审查，对此，大法官霍姆斯则指出，“这简直是在说俏皮话” [32] (P108)。还有人认为“政治问题回避”原则并无宪法依据，该原则是反宪法的，他们还引用大法官马歇尔在科恩斯诉弗吉尼亚州案(Cohens v. Virginia, 1821年)中的判决：“若法院不应当管辖的话，它就不会管辖，这一点不错；但同样重要的是，如果它应当管辖的话，它就必须管辖……厚此薄彼，都是对宪法的背叛”。[33](P128)反对者还指出，“即使政治问题原则不是背叛宪法，那也可能背叛宪政。在把该原则适用到宪法问题上时，它就意味着司法机构放弃了它作为立宪体制监护者的角色”。“当法院拒绝裁决或审理总统僭越立法权力的诉讼时，它们就是放弃捍卫宪政和我们所达致的二元民主的职责；当它们拒绝审理总统控告国会僭越权力的诉讼时，它们也同样放弃了那个职责。而当它们拒绝受理个人对宪法权利主张的诉讼时，它们也在放弃其主要角色，即保证政府贯彻我们在二百多年前就宣布不证自明的真理：‘为了保障这些权利，人们才建立了政府。’” [34](P127)而对于贝克尔诉卡尔案的判决则认为，虽然联邦最高法院通过这一作法给政治问题原则赋予了新的生命，但结果并不是澄清了混乱，而是乱上加乱。[35](P127)

与美国司法审查的实践相比，其他国家的法院在对自身的角色定位过程中也时有能动与自制的分歧和波动，尽管没有那么的泾渭分明和强烈。在欧洲，作为现代政治基础的理论除了孟德斯鸠的权力分立学说之外还有卢梭的人民主权学说，该学说对法院的论述很少，但对于法院角色的定位却影响极大。按照卢梭的意思，“主权本质上是一由公意所构成的，而意志又是绝不可以代表的。” [36](P116)因此代议制与直接民主制相比，后者才是真正符合人民主权的要求。卢梭的这种学说后来被法国的一些学者所继承和发展，同时囿于现代国家实施直接民主实践的条件限制，主权最后还主要是要通过议会的法律来体现。这就造成了在实践中要求法院必须尊重立法机关的意志，而在国家宪政体制中法院的地位要比议会低的结果。事实上，在相当长的时间里，欧洲大陆国家的法官一直被置于一个“自动售货机”的位置上，这一方面“是要不折不扣地坚持分权制衡的体制” [37](P127)，另一方面也要避免司法权对体现人民公意的法律构成挑战。法国主流的法学思想甚至曾经认为，赋予法院充分的司法审查权会导致像美国20世纪30年代的“法官政府的统治”，这对于法国的政治家来说是不可思议的。1958年宪法所设计的宪政体制明显的表现了法院角色的不信任，一方面，法国继续保持司法二元体制的传统，即审理民事、刑事案件的普通法院体系和审理行政案件的行政法院体系；另一方面，法国设立专门的宪法委员会负责事先审查法律、议会规程和条约的合宪性问题。该委员会的法律地位和属性曾经引发了法国法律界的广泛的争议，持“司法机关说”和“政治机关说”各执一词。从现实意义上来看，宪法委员会的实际运作及其改革方向都展现了司法化的趋势，1971年结社自由案和1974年的宪法修改使得宪法委员会得以能动的介入到法国的政治生活，在此之后，宪法委员会的活动日益司法化，特别是1990年代由密特朗启动的宪法改革方案，将法院的一般诉讼过程与宪法委员会的合宪性审查机制相联接，“先诉裁决制度”的设计和引进，使得个人在其权利被侵犯的情况下可能诉诸合宪性审查，这样的司法化的设计明显是对德国宪法法院实践的直接模仿。由于司法权对于合宪性审查制度的渗透，宪法委员会在过去30多年的的实践促使法国的宪政理念和实践超越了纯粹的议会民主阶段而进入真正的宪政民主阶段。从这个意义上讲，法国对法院角色的认识和设计早已经超越了孟德斯鸠、卢梭对于政治制度的认识。

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