宪政秩序中法院的角色(1)(3)

对于“政治问题回避原则”，欧洲国家有相应的实践。在法国宪法理论就中区分行政机关的两种行为，即“政府行为”（actes de gouvernement）“行政行为”（actes d’administration），前者是指行政机关执行法律规定的职责的法律行为。后者是指政府行使的直接源于宪法的权力的行为，这是由政府自己来实施而不需要立法机关的授权。一般来说，行政法院是可以对这样的行为进行审查的，但是对于政府和立法机关关系问题以及在国际交往中政府和和其他国家及国际组织的关系问题则是例外，即避免通过诉讼实施审查，其主要原因是因为宪法所确立的权力分立原则。法官应该拒绝对可能会因做出裁决而越权的情况，因为宪法已经把有关的问题规定给政府来做出处理。无论如何，法院应该避免导致法国政府“以两种声音说话”的危险局面出现。[38](P195-196) 1962年的“公投修宪”和宪法委员会的62-20号裁决也是对“政府行为”理论的一次检验。宪法委员会则在其裁决中宣布，作为公共权力机关的调整机构，宪法第61条所规定的由其进行审查的法律仅限于议会立法，而不是全民公投通过的法律。全民公投是人民公意的直接表达，因此该委员会无权就参议院议长的要求做出裁决。[39](P127)这就意味着宪法委员会不认为自己有权来审查全民公决的合宪性。应该说宪法委员会的这一表态是非常合理的也是非常明智的，对于一个本来就很“炙热的政治问题”还是通过政治的途径来解决比较合适，这实际上是法国宪政体制下“政治问题回避原则”的生动应用。

在联邦德国，宪法法院没有明确地提出“政治问题回避原则”，但在相关的判决中，也能够看到该理论的影子，比如在1973年的“两德基础关系条约”案①中，宪法法院判决认为，法院在解释规范联邦与其他国家政治关系的宪法条文时，不能不考虑这些条文所设定界限的性质，也要留给政治上自由运作的空间。条约之法规审查应该于条约生效之前来加以判决，以促使所有宪法机关注意并配合修改。如果在某种例外的情况下，在宪法法院结束其诉讼程序之前条约已经生效，并致使法院无法拒绝行政部门之意见，此时，使之生效的宪法机关应该对其后果自负责任。联邦宪法法院在此自行设定了司法自制原则并不表示减少或削弱其前述的权限，而是放弃对政治之干预或插手政治，使其他宪法机关得在宪法保障之范围内保留政治之自由空间。那么，在这一判决中，宪法法院并未谈到“政治问题”，但有人提出，从宪法法院判决的本意来看，既然宪法法院已经认可了在条约生效之后法院可以例外地不对该条约进行合宪性审查，而仅仅强调行政部门自负责任，这实际上就是对法律问题规避判断，但是却以时间的先后或是否有先行的行政部门的行为来决定是否进行审查，因此，这意味着宪法法院已经承认了“政治问题”的存在。

在日本，其司法审查制度借鉴了美国，但战后的几十年间，日本法院总体显示了司法自制的倾向，其司法界更是提出了“统治行为论”，对于一些政治问题予以回避。所谓“统治行为”系指在政治部门的行为中，对之法院虽有做成法的判断之可能，但有鉴于其性质具高度的政治性，故被从司法审查的对象中排除的行为。[40](P348)。改理论的出笼可以追溯到1948年的平野诉首相案②，当时，围绕“统治行为”是否构成司法审查的范围问题形成了两种对立的观点，即统治行为肯定论和统治行为否定论。他们都认为法院对于具有高度政治意义的国家行为无权审查，而统治行为否定论则从彻底的法治主义出发，不承认统治行为的特殊性，但最终统治行为肯定论得到了多数人的认可，即法院对于具有高度政治意义的国家行为不适宜进行司法审查。在苫米地案（1960年）③中，最高法院在其判决中对“统治行为论”表示了明确的支持：“不是一切国家行为都无限制地是司法审查的对象，如直接关于国家通知基础的、有高度政治性的国家行为，即使称为法律上的争讼，对此有效无效的判断在法律上即或是可能的，但这样的国家行为是在法院审查权之外，可解释为应任凭对主权者国民政治负政治责任的政府、国会等政治部门来判断，并最终地取决于国民的政治判断。这种对司法权的制约，归根到底由来于三权分立的原理。鉴于该国家行为的高度政治性，法院作为司法机关的性质，审判必然伴随手续上的制约等，虽无特别明文的规定，应把它理解为从宪法原则上对司法权的制约。”“众议院解散，是政治性极高的有关国家统治基础的行为，对于这些行为，审查法律上有效无效，应解释为在司法法院权限之外。”[41](P521-522)在其后的砂川案（1959年）和长沼案（1982年）中，最高法院对于具有高度政治性的日美安保条约问题以及自卫队的存在是否违宪的问题，都以不适于行使司法功能为由拒绝行使司法审查，这实际上就是对“统治行为论”表示了或间接或直接的接受。

司法能动和司法自制，这两种理念和实践实际上并没有天然的分水岭，这只是法院在对自身角色进行认同过程中的不同的尝试。法院在实施司法审查的过程中，必须学会适当得避让，司法的激进并不绝对意味着法治的成熟，有时却恰恰反应出实践者的初级和幼稚，司法适当的自我约束对于司法权的保护和法治的发展是必须而有益的。司法消极主义的提出和司法自制的实践在某种意义上其实也是法院角色正确而充分认同的结果。特别是“政治问题回避原则”的提出及适用，对于解决司法实践过程中的棘手问题，尤其是涉及到权力分立、重大利益冲突的问题，提供了一个方便武器。应该说，这也是法院的明智之举。因为置身于利益分化的社会，作为一个解决冲突、化解矛盾的法院来说，其权威的获得与其中立地位和公正的形象的保持是密不可分的。在很多情况下对于法院来说，避免陷入政治旋涡之中使自己的权威性受损，“跳出圈外”可谓是一种理性思考之后的最优的选择。这样的立场是法院在分权体制下采取的明智而理性的作法，作为宪政体制中的重要一环，法院应该给自己找准位置，正确而适当的进行角色认同。对于一个国家的宪政发展和成熟来说，司法权绝对的能动并非总是好事，司法权必要的自制也并非缺陷，不介入“政治问题”，在某种意义上来说就是法院自己对其权力范围的自我限制和约束。

三．余论：重新审视我国法院的角色

我国的司法制度在建国之后也经历过一些调整，这其中既有政治的考虑也有法治发展自身的需要。而目前，中国已经启动的司法改革则是在“建设社会主义法治国家”的大背景下发生的，也可以说是司法机关面对新的挑战做出的积极主动的回应。对于这次司法改革，围绕司法权和司法改革的方向出现了各种各样的设计和建议，学者们曾经提出过司法专业化以及建立中国法律共同体的主张，司法独立也被提到很高的层次来认识，司法权也被赋予了更多的内涵，司法审查范围的扩大以及从保守、被动向开放、能动的司法转变也不断有人提倡，还有人提出了设立国家法院体系的设想，等等。而从1999年《人民法院五年改革纲要》出台，各级法院在落实纲要的同时，各种各样司法改革的实践也在积极的展开：山东青岛市中级人民法院在全国率先实行“主审法官负责制”，之后各地法院纷纷跟上；牡丹江铁路运输法院大胆进行了“辩诉交易”的实验；郑州中原区法院则提出了自己的“先例判决”制度；深圳中级人民法院发布《关于申诉和申请再审的若干规定（试行）》，等等。总的来说，关于法院和司法的不少合理的主张在逐渐被接受并变成现实，我们对法院和司法的认识在逐渐的深化和拓展，但是，值得注意的是目前普遍展开的改革却表明我们在对司法权和司法改革实践本质的认识上存在着重大的问题，而对于这一点我们恰恰缺少充分的认识。笔者认为，目前我们应该特别注意从以下几个方面来对司法权和司法改革进行认识。

（一）司法权的国家属性，即司法权是国家权力体系中的基本环节，其独立地位的确立源于国家权力结构体系的完善，其本身作为国家权力体系的一个有机组成部分，同时又为国家权力的正常运行提供必要的支撑。法院通过其司法活动来实现社会的整合和国家的塑造，进而促使法治国家的最终实现。因此，对于司法权的国家属性的认识是对法院角色进行认同的基点，“司法统一是现代国家政治制度的基本原则之一，其基本理念在于：主权国家的统一系于法制的统一，而法制的统一则系于司法 。” [42] (P164)一个国家法制的统一与其法院体系的完善及法院通过法律解释消除法律冲突的创造性实践有着密切的联系，而现代的法院的重要角色之一就是要在化解权力冲突和法律冲突的过程能够发挥独特的作用。在联邦制国家，统一的司法对于国家法制的统一和联邦的正常运做可以说至关重要，功不可没。这一点可以从美国和德国的实践非常清楚的得到体现：美国有州法院系统和联邦法院系统之分，联邦最高法院在建立之初面临着两个重要的使命：一个是树立自己的权威，这主要是通过攫取司法审查权来解释法律和宪法，进而挟宪法以自重，实施违宪审查；另外一个是就是塑造联邦，这一项使命的伟大意义一点也不亚于前一个，这可以说是挟宪法以令诸侯，逐渐的削弱州权至上的观念，一步步的建立联邦的大厦。联邦最高法院在建国之初的弗莱彻诉佩克案（Fletcher v. Peck，1810）宣布一项州法违宪，而在马丁诉亨特的承租人案（Martin v. Hunters Lessee，1816）中则宣布其拥有对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查的权力。因此，就其司法审查权对于维护美国联邦体制的作用来看，我们可以说司法审查使联邦最高法院成为了联邦制的监护人。因为审查州和地方政府的法律在后来成为其司法审查的最重要内容，事实上在过去的二百多年里，联邦的法律很少被联邦最高法院推翻，但是却有数百件州和地方的法律被判定为违宪。这正如大法官霍姆斯所言，“假如我们失去了宣布联邦国会通过的某项法案无效的权力，我认为美国不会因此而结束。但是我确实认为，假如我们不能对一些州的法律宣布其无效，联邦就一定会陷入危险。” [43](P296)同为联邦制的德国，其法院体系的设计与美国有很大不同，它是按照专业化和权力分散原则设立的。实际上它没有独立的联邦法院系统，而各州都建立了自己的法院体系，其联邦法院是作为各类法院的最高法院来设立的，即每一类法院体系的最高一级都有一个联邦法院。通过这样的法院设置实现了联邦法院对各种法律问题的参与和控制，确保了对德国法律的一致解释和协调发展。另外，德国还设立的有权力极大的联邦宪法法院，其主要职能是解释联邦基本法，维护联邦基本法的权威，这对于德国法制的统一意义重大。可以说，联邦法院体系的建立和成功运作为德国的联邦制的运行提供了强有力的组织支持和基本的法律保障。

与联邦制国家相比，我们这个单一制国家对于司法权的国家属性则缺少基本的认识，对司法权的健全和司法权作用正常发挥的深远意义缺少富有远见的思考和充分的重视。从单一制和联邦制的基本区别来看，单一制的国家机构形式在解决这个问题的时候该更有优势。因为在地方和中央的关系上，地方权力来源于中央的授予，单一制国家不需要过多的考虑地方权力的分享问题。但是，由于我们在法院的设置以及审级制度的安排上缺少应有的考虑，造成了司法权易于地方化的倾向。有学者认为，“从我国现行司法机构的设置、隶属关系以及司法人员的任免上看,我们很难将现行的地方各级司法机关界定为‘国家的’司法机关,从某种意义上讲,新中国建立至今尚未形成一个统一的司法系统。” [44]在地方和中央的权力博弈过程中，不少地方将司法审判作为纯粹的地方事务，肆意的加以攫取，一些仓促出台的改革措施则更容易加剧“地方势力的割据”。这些问题的存在有着不可估量的负面影响，在客观上已经造成了法律在实施过程中出现畸变，妨碍法制的统一，更为严重的是不利于法院权威的确立，进而导致人们对法律信心的缺失并最终影响宪政秩序实现。

（二）司法改革具有层次性的差别，特别是要区分结构性的司法改革和程序性的司法改革，对于不同层次的司法改革应该采用不同的方法来进行。

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