宪政秩序中法院的角色(1)(4)

什么层次和性质的改革是可以由各地实验的；什么层次和性质的改革是可以由司法机关单独完成的；什么层次的改革是局部的，什么层次的改革是全局性的；什么样的改革是一般的诉讼问题，什么样的改革需要寻求宪法的支撑。事实上，司法权的国家属性决定了司法改革的很多问题是涉及到我国重要法律制度的完善问题，比如法院和人大的关系问题、法院和行政机关的关系问题。法院司法审查范围和深度问题的背后涉及到我国宪政体制的完善，决不是司法机关自身和各级地方法院就能够完成的，有的问题的解决甚至是需要通过修改宪法才能实现。这些属于结构性司法改革的问题如果由司法机关自己来单独决定或任由各地方随便实践，那和我们建设法治国家的目标是相背离：一方面，宪法的至上性、宪法的权威和尊严将要受到损害；另一方面，这样的司法改革本身的合法性存在问题，而这对于法治的实现来说是不可弥补的硬伤。法国在20世纪末启动的司法改革就是一例，其第一项举措就是寻求宪法支持，通过修宪以实现其关于改革最高司法会议的方案，然后通过修改旧法、制定新法以实现对其他有关制度的调整。司法改革和其他的改革是不一样的，这决定了其方式的特殊性，因为司法改革过程本身就是对法治的塑造和培养的过程，所以司法改革必须要用符合法治理念和原则的方式来进行。再看英国正在进行的宪法改革，包括贵族院的角色和职能的确定，下放权力，制定《人权法案》等，而法院的司法权特别是贵族院所扮演的司法角色问题是其中的重要内容，具体来说其中包括法院的司法审查的范围、法院和议会、政府的关系、一个新的最高法院的设立的可能性，等等。2003年12月，具有一千多年历史的法律大臣①的职位被取消，这是为解决英国宪政体制下的大法官角色的复杂性难题所做必要的准备。这样，英国议会上院议长不再由大法官兼任，而是由议会独立任命，从此与司法体系无关。司法事务将由新设立的宪法事务部负责，而英格兰和威尔士的法官也将由一个独立的委员会任命，而且还将酝酿成立最高法院。从英国的实践我们也可以看发现，其司法的角色的重新定位是宪法改革有机组成部分，其司法改革是在宪法改革的框架下展开的。而我们却总是容易在宪法框架外去谈司法改革，之所以出现这样的问题，就是我们没有对司法权有一个更高层次的认识，我们对司法改革的层次和性质没有做出区分。

（三）司法改革的展开关系到法治建设的全局，其严肃性和整体性要求我们应该以审慎、保守和渐进的方式来推动，其本身的效果也需要充分的时间来显现。

与世界上一些国家已经成功实施的司法改革相比，我们对司法改革本身缺少真正意义上的深入研究和分析选择。通过比较研究，我们可以发现不少国家的司法改革是在充分酝酿，广泛参与，统筹协调的基础上展开的。因为司法改革决不是某一个国家机关或者部门的局部的变动而是涉及到整个法律运作系统的重大问题，牵一发而动全身，因此，司法改革决不应该像决定“自留地”里种什么庄稼那样简单，而应该从整体上进行考虑和筹划。比如英国在20世纪60年代以后进行的司法改革，当时英国官方和民间成立了许多专门研究法律改革问题的机构，其议会设立的法律委员会以及皇家法律特别委员会曾专门研究一些问题，提出报告，进而影响了改革的进程，各种公民私人法律改革团体也采用游说议会、利用媒体等策略影响司法改革。英国对司法改革的审慎态度和严谨做法，以及其对改革方案的选择为其他国家的司法改革提供了榜样。俄罗斯在20世纪末的司法改革则首先由其最高苏维埃通过《司法改革构想》作为其改革的纲领性文件，确立改革的目标：树立法律权威，确保公民权利、自由和社会正义的实现，建设现代化的法治国家。在改革进行期间，俄罗斯曾经和一些国家以及联合国有关机构建立了对话和交流联系，并成立由联邦法院和行政机关、著名学者、法学家以及学术团体领导人组成的联邦总统司法改革委员会，委员会在联邦宪法法院、最高法院、最高仲裁法院、总检察院和律师协会等参与下开展工作，以促进司法改革逐步的向深入发展[45](P68)。相对而言，我们对司法改革的根本性和意义之重大缺少充分的认识，因此，我们的司法改革也在一定程度上缺少这种慎重和理性。

特别是对于今天的中国，我们对法治的实现有一种“大干快上”的激情。在这种状态下，法治的理想的实现幻化成为一种日思夜想的期盼。曾几何时，司法改革成为法学界和社会各界的一个时髦的话题，大家张口“司法腐败”，闭口“司法专横”，各个方面都在给司法改革开“药方”。但是，在这样的情况下，如果我们不冷静思考，慎重抉择，而是盲目实验，匆忙决策，则无疑是饮鸩止渴，其结果必然是导致南辕北辙，也许我们的初衷是实现法治，而最终则是离法治的目标越来越远。我们必须铭记并时刻提醒自己的是：法治是理性的事业，它需要一代代人对法治的认同和不懈的努力，热切的呼唤和梦寐以求都不能代替法治实践的积淀和历史自身的节奏！法治在其发展的初期是很脆弱的，仓促之间出台的不成熟的措施往往会导致前功尽弃！在人类历史的长河中，盲动和狂热所造成的悲剧已经数不胜数。罗马建成决非一日之功，我们坚信法治和宪政秩序在中国一定会最终实现，但其过程决不可能是一蹴而就！因此，对于司法改革我们需要审慎行事，我们应该选择有利的时机在那些已经比较成熟的环节进行突破和完善，对于那些既缺少必要的认识又没有充分的把握的环节则应该以充分的耐心。司法制度的发展和完善需要宽松的制度空间和充分时间准备，更需要丰富的司法实践的积淀。

基于以上的分析，笔者认为在法院的角色和宪政秩序的实现之间存在着紧密的内在的联系，法院角色的认同对于宪政秩序的实现既具有制度性的支撑作用，也有实践上的促进作用，在中国目前的情况下，应该注意解决以下的问题：

1．在认识上要树立宪法问题的意识，司法改革首先是一个宪法层次的问题，其次才是程序和具体的操作问题。宪法上的支持是司法改革的前提，因此应该在宪法的背景下探讨这一问题，而不是抛开宪法单独谈司法制度的发展和完善。如果改革需要突破现有的宪法规定，则必须要通过先修改宪法来实现。

2．法院应该重新对自己的角色进行思考，以确立其在法治社会中合适的位置。法院的主要职责不是设计秩序和正义，不是寻求真理，而是要通过自己的具体活动来实现秩序和正义。因此，法院要通过具体的案件的审判来实现法律，而不要通过大量的抽象解释来实施法律。这应该成为法院对自己司法权的基本认识。因此，法院应该对自己判决的价值有清醒的认识，判例制度应该逐步得到承认和确立。司法改革既是权力的重新分配，也是权力的重新界定和角色的认同的过程，法院应该在更为合适的领域里来发挥自己的作用，而不是擅自的越权或者变异。

3．法院权威的树立是司法改革中应该考虑的基本问题，要通过各项制度来保证法院的权威的确立，而且法院要有意识地通过其自身的实践来树立其权威。因此，法院的审判活动和其他的活动都必须有利于树立自身权威，而不是损害自身的权威。各项改革措施的出台也应该以法院权威的树立为其最终的目标之一，法院权威的丧失对于法治的发展和宪政秩序的实现是极为不利的因素。

4．司法可以表现出消极和被动，也可以表现出积极和能动，而司法的能动的表现并不是创造大量的规则，而是积极的以司法特有的方式和姿态对社会现实做出适当的回应。但是，司法的积极和能动是以消极和被动原则为前提的，而不是不顾一切的积极和能动。在这个问题上，中国法院的司法审查权问题是一个很现实又关键的环节，而不是简单的宪法司法化。从法治发展的历史过程来看，法院司法审查权的充实和完善是宪政秩序实现的枢纽环节。

5．关于司法权的国家属性的保障，可以通过法官的国家统一任命来实现，也可以通过设计适当的三审程序，完善审级制度来实现，还可以通过设立国家法院体系来实现。法官的国家统一任命是很多国家的做法，这可以使法官更清楚的认识自己行使职权的性质，直接切断法院和地方权力之间联系的渠道，进而使法官在行使职权过程中避免地方利益至上。而三审程序的确立和审级制度的完善则是一个辅助的程序设计，这一设计可以使更高一级的法院（主要是高级法院和最高法院）通过上诉管辖权来受理一些“困难的案件”并结合所涉及的重要法律问题做出有决定意义的解释，必要时进行司法决策，使得法律既有发展的空间，同时在实施过程中又不至于发生巨大的畸变，保证法制的统一性和一致性。关于国家法院体系的设计相对比较复杂，需要做的动作比较大，但是也可以作为一个选择。

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