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认真对待宪法—由《物权法（草案）》合宪与违(2)

2014-02-28 01:59
⒉宪法诉讼
宪法的根本性和最高权威还应，或者说更重要的是应体现在它是公民权利保护的根本手段和公民权利救济的最后措施。[10]当公民的权利受到侵犯时，可通过社会的、行政的手段来解决。如果认为解决不当，可诉诸法院，通过普通的司法途径解决。如果在穷尽一切救济手段以后，公民仍认为自己的基本权利受到侵犯而没有得到的保护，而这种权利又是非常重要的涉及宪法所保护的基本权利，那么公民最后可以求助于宪法救济。其实，这也是宪法的效力表现之一，即前文所说的“司法化”。也只有在这个意义上，宪法才能真正成为一切法律之上的最高法，才能成为公民心中的根本大法.
二 宪法：作为公法的根本大法
 
作为国家的根本大法，宪法无疑应受到认真对待的。尽管宪法也是法，并且有和普通法律同样的直接效力，但宪法作为根本法有其特殊性，即宪法属于公法。它的主要任务是规定国家机构的组成及其权限划分、国家机关与公民之间的关系，因而其效力范围是有限的。如果被告是公共官员，宪法具备直接效力；但如果被告是私人公民，宪法则只有间接效力—或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直接适用的法律，或者通过影响现有立法的解释。总的来说，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接的调整，宪法对于纯粹私人关系只具备间接影响。这一方面有助于公民权利对政府权力的制约，另一方面也为私法自治留下了空间。[11]
然而，随着经济和社会的发展，传统上被排斥在宪法调整范围之外、由私法予以调整的社会关系开始进入了公共视野，出现了所谓的“宪法的私法适用”问题。由此引发了人们对宪法传统性质定位的理性反思，宪法的公法性质开始受到质疑，宪法与私法的关系也出现了混淆。⑧为此，笔者在这捍卫宪法性质的传统定位—宪法是公法，并以次为立足点探讨了宪法与私法的关系。
（一）“公法”与“私法”
公法与私法的划分并不是自有法律就出现的，而是法律发到一定阶段的产物。[12]古罗马法学家乌尔比安首次提出了公法与私法的划分，他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家机构之中。”[12]查士丁尼的《法学总论—法学阶梯》进一步肯定了罗马法学家的分类，指出，“法律学习分为两部分：公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。”[13]罗马人关于公法与私法的划分揭示了公私法的一些特征，启迪着后来法学家对这一问题的思考。然而，受当时历史的局限，罗马法的发展主要集中在私法。对此，有学者解释为“…帝国的专制体制、奴隶制、一般平民在政治上无权地位…很难设想有发展公法的客观环境。”[15]17、18世纪以来，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展奠定了基础。政治上民主自由的诉求以及经济和私人领域的自治都要求限制国家权力，于是现代意义上的公法便应运而生。
在1832年的《法理学讲义》中，奥斯汀首先区分了公私法，并指出了公法的两大组成部分：宪法与行政法。所谓公法（Public Law），就是关于公权力机构的设置、官员的组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的法律。不同政府机构之间的权力分配、政府与私人之间的关系也都属于公法的内容。所谓私法（Private Law），就是分配私人之间的权利义务的法律，不直接涉及公共权力的行使。当然，这并不是说私法就和政府没有关系。但在这里，政府并不是作为当事人参与事务的管理，而是作为一个中立的立法者、执行者和审判者，为私法争端的解决提供一种法律机制。[16] （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
19世纪，公私法之分在广泛开展的法律编纂和法律改革中被普遍采用，成为大陆法系基本的法律概念。正是以公私法划分为理论指导，大陆法系各国先后建立了双重法院系统—普通法院和行政法院。
关于公法与私法的区分标准有各种学说，如利益说、法律关系说、主体说等，然而它们的共同特点是不明了或不确当。[17]毕竟划分公私法的目的在于更好地限制公权力，保护公民权利。其实，区分两者的一个简便标准就是看被告的性质。在传统上，宪法与行政法属于典型的公法，例如，行政诉讼的被告必须是公共机构。民法与刑法属于私法领域，其被告必须是以私人身份出现在被告席上，政府仅是作为一个中立的参与者而已。正是从这个意义上，公民不可能成为违宪的主体。
在现代，由于政府广泛干预社会与市场经济，公法与私法出现了相互融合的趋势，即所谓的“公法的私法化”或“私法的公法化”现象。但这“都不足以抹杀公私法的分类。这不仅是因为公私法二元法律结构赖以建立的基础—市民社会依然存在，”[18]而且，更为关键的是，在福利国家时代对公权力进行规范和限制的迫切需要。
（二）作为公法的宪法的效力
宪法并不仅仅是一个特殊的公法，而是超越简单公私法划分的基本法，因而宪法的精神必须渗透到所有领域中去，也只有这样才能形成一个和宪法精神相一致的法律体系。但宪法毕竟被普遍认为是一门“公法”，从而一般仅限于处理不同国家机构之间的权力分配或国家与公民之间的基本问题。否则，要把宪法完全视为一部凌驾于普通公私法之上的囊括一切的法律，未免就抹杀了宪法的基本性质。
⒈美国宪法的“政府行为”理论⑨
根据美国宪法的一般原则，除了纯粹对公民赋予权利的社会福利法等少数例外，普通法律是政府通过实施立法对公民所施加的义务来统治社会的手段；与此不同的是，公法的调整对象是政府机构或官员的行为，因而承担义务的主体是政府，而非普通公民。其中，行政法所调整的是“行政行为”，而宪法调整的主要是“立法行为”。
作为普通法国家，美国在理论上并没有严格的区分公私法。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法。但在公法诉讼中，被告只能是履行政府职能的机构或官员，而不能是普通公民。要适用宪法条款，就必须证明被告具有“政府行为”（State Action）特征。美国联邦宪法的基本权利条款只适用于针对联邦政府。直到20世纪中叶，某些重要的权利才获得“选择吸收”，以针对州政府。但这些条款的适用范围从来没有被扩展到私人公民，唯一可能的例外是选举权的平等保护。但这是在种族歧视盛行的大背景下，且政党被视为和国家机构具有同样的宪法地位，其行为自然也就等同于政府行为。
总体上说，在美国，美国联邦宪法适用遵循“政府行为”理论，而大多数州对州宪的解释也遵循联邦法院对联邦宪法的解释。只有少数州把原先针对政府的宪法权利扩展到针对私人，且仅限于特殊类型的私人。在决定是否扩大的过程中，法院必须考虑原告的宪法权利是否“基本”或其遭受的侵犯的严重程度及被告的影响范围。只有在被告行使的是“非个人权力”，即“某些个人因财富、地位或其它因素而享有的权力，在影响许多人的有关公共或企业事务上行使权力。”在决定的过程中，法院还必须考虑宪法“长期持久和难以改变”的特点，避免把一般立法利益宪法化，从而保证社会私人关系可以被立法机构灵活调整。
⒉德国基本法对私法的“辐射”效应
和美国不同，作为大陆法系代表的德国相当严格地区分公法与私法，并建立了一个审理民法与刑事的普通法院和4类审查行政、社会、劳动与财政争议的特殊法院。在此之上，1949年的《基本法》建立了专门审查宪法争议的宪法法院。
作为德国宪政基础的《基本法》本身并没有明确规定自身的适用范围，但在当代德国的宪法理论和宪政实践中，《基本法》所规定的基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。[19]在“个人得向国家主张的意义上，基本权利是一种主观权利”（此时，公民最终提起宪法诉讼来维护自己的基本权利）。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，且这项秩序显著加强了基本权利的效力。“这项价值体系的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为影响所有公法或私法领域的基本宪法决定，这是衡量立法、公共行政和司法领域的所有行动之准绳。因此，基本权利显然影响私法的发展，每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。” （科教范文网http://fw.nseac.com）
可见，在德国的宪政实践中，在个人和国家之间的公法诉讼，基本权利能直接超越所适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，基本权利则被认为“影响”了民法规则，而非实际推翻之。宪法的某些思想内涵“注入”或“辐射”到民法，并影响现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据所适用的宪法规范加以解释并应用，但私法规则仍最终获得运用。
认真对待宪法，要求我们正确认识宪法的性质—宪法是一门公法，并把宪法的直接效力限制在适当范围之内。否认宪法的有限性，使之成为流于形式的口号，也就否定了宪法的实际法律效力。
结束语：兼评《物权法（草案）》合宪与违宪之争综上所述，宪法首先是“法”，其次是“公法”，最后才可能成为“更高的法”甚至是“根本大法”。有了对宪法这一基本性质的定位抑或正本清源，笔者便可在此基础上对于此次《物权法（草案）》引发的争议谈一下自己的看法。

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