关于权利弱化与利益分享理论之研究--一种新的知(2)

　　 正是由于以上的诸多原因和状况,民族民间传统文化和互联网环境下版权的保护问题已成为当前反知识产权思潮的重要论据。在国际范围内,目前至少有三股思潮对知识产权制度提出了严峻挑战:一是以美国的Anatoly Volynets为代表的“知识产权怀疑论”学者,对知识产权制度进行质疑,认为知识产权保护不是对社会、经济、文化、教育等产生了促进作用,而是相反地产生了阻碍效应;二是以美国的Richard Stallman为代表的学者主张限制知识产权的扩张,甚至主张废除之,引起了强烈的社会反响;三是以加拿大的Davis Genius为代表的学者,在研究传统知识保护过程中,认为现在的知识产权制度过于僵化,难以适应现实社会的客观需要,应当对现行知识产权制度进行改造。以上三种理论虽然不能从根本上动摇知识产权制度的根基,但它们所提出的各种质疑和建议也不乏理论借鉴意义,并促使我们反思传统的知识产权理论,以使其具有更强的包容性、灵活性和开放性,使知识产权制度能够从容面对民族民间传统文化、传统知识和互联网的挑战。对此,加拿大学者提出,将传统知识产权改造为知识产权所有人与智能创作物使用者之间的利益分享权,而不是现行法律所创设的“权限加禁止权”模式。例如给传统知识授予一种公共权性质的小区权,实际上就是一种利益分享权。需要利用传统知识进行研究开发的自然人或者法人,首先须获得传统知识小区权人的授权;其次是由此所获得的权利,不仅不能对传统知识所有者产生限制作用,而且还须将其所获得的利益按照一定的标准与传统知识小区权主体进行分享,从而使知识产权制度具有了灵活性,以增加其适应能力。再例如,知识产权所有人通过一揽子形式,将其知识产权授予网络经营商,由网络经营商进行经营管理,然后根据点击率向相应的权利人支付报酬,从而使知识产权人、网络经营者和公众(网络用户)三者的利益都能得到保护。我们将这种范式理论称之为“权利弱化与利益分享”的理论,并以此作为21世纪知识产权法哲学建构的理论基础。“权利弱化与利益分享理论”的基本含义是:除法律另有规定外,知识产权所有人有权从其受法律保护的智慧创作物中取得相应的利益;任何他人未经知识产权所有人许可,擅自以营利目的实施其智能创作物,知识产权所有人有权请求其赔偿损失,并且依法享有请求该侵权行为人以合理的条件与其签订知识产权许可使用合同;只有当该侵权行为人无正当理由拒绝以合理条件与知识产权所有人签订知识产权许可使用合同时,知识产权所有人才有权请求其停止侵害行为;但法律另有规定的或者其它特别情形除外。

二、权利弱化与利益分享理论的法哲学论证

(一)自然权利观念的衰落与权利的弱化

1.自然权利观念与权利弱化理论

　　 近代财产权制度是建立在个人主义和自由主义的理念之上的,[23](P135)表现在一些基本模式上即是抽象的人格(每个人至少在法律形式上是平等的)和财产权保护的绝对化,每个人在其财产范围内都享有绝对的、不受他人干涉的自由。为这种个人主义和自由主义的财产观提供理论依据的,主要是中世纪以来的自然权利观,其中尤以洛克的财产权劳动理论最有影响力。[24](P120-148)有学者认为,近代以来洛克的财产权劳动理论主要做出了三个伟大贡献:”其一,天赋权利的学说倡导一种权利本位,成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石;其二,劳动价值学说为财产权找到了合法性基础;并确立了社会发展的核心价值;其三,扩张了人格权(创造物是自己人格的扩张),使财产权具有人格基础。”[25]但自19世纪以来,西方国家的工业化取得了快速发展,工业化和绝对的自由主义所造成的贫富悬殊和公正的缺失也在19世纪末达到了无以复加的地步,于是人们展开了反思,表现在思想上便是对绝对自由主义的批判和各种社会化理论、福利国家思想的兴起;表现在制度上就是民法本位的变迁:由抽象人格发展为具体人格,由对财产权保护的绝对化发展到对财产所有权的限制,由私法自治发展到对私法自治的限制,由自己责任发展到社会责任。[26](P20)德国法学家耶林认为,“没有什么绝对财产,不存在着可以不考虑公共利益的私的所有权。历史已然向所有民族教导了这一真理。”[27](P200)

　　强势主义支持者常常从自然权利观出发,认为能首先产生经济价值的活动也同时必然会创造出财产权,不应该有对通过此种活动所指向对象的限制。他们信仰:“所有者能拥有一切,所有者的特权在共同利益和世界之上,所有特权的内容是向所有人开放的。”[28](P202)所以,不应该对知识产权客体作太多限制,也不应该对知识产权内容作太多限制。相反,应该把尽可能多的智能创作物纳入知识产权保护范围,尽量降低保护标准,丰富权利内容,实现其利益。此种理论有其合理性,也有其弊端,不能草率否定,也不应盲目接受。事实上,知识产权源于封建时代的垄断特权,在其产生之初它就受到诸多限制,以使其在保障权利人利益的同时服务于公共利益。知识产权是一种私权,但其垄断性使之与其它私权产生许多方面的差异。[29](P213)反知识产权论者Stallman指出:“版权是与公众讨价还价的结果,而不是一种自然权利。版权政策的焦点在于什么样的协商结果有利于公众,而不是在于出版者和读者应该有什么样的权利。”[30]智慧创作物是一种抽象物,其边界通常是模糊的。虽然人们通常认为界定智慧创作物是一个事实问题,但实际上它却与社会的、心理的和意识形态的因素等组成的复杂系统有关,其中包含有价值判断。[31](P154-155)由于智慧创作物的此种不易确定性,又由于其可以将自身体现在众多的有形物上,所以知识产权所有人往往就拥有极大的潜在权利,可以借助智慧创作物的不易确定性来控制更多的无形物和有形物,成为资源的垄断者以寻求其最大的经济利益。[32](P156-163)所以法律通常对知识产权创设有不同程度的公共规制,以防止知识产权所有人个人权利膨胀给社会带来威胁。由此可见,在智慧创作物上不可能存在着不受限制的绝对的自然权利。因此,在充分保护知识产权所有人合法利益的同时,还要考虑公众利益、社会利益,所以有必要对知识产权加以适当限制,弱化其过分刚性的禁止权。

2.自由、正义与权利弱化理论

　　 不管自由财产的辩解者如何努力,历史演进到今天,自由财产已无可挽回已走向衰落。魏德士认为:“任何国家法律制度的变化都是以价值观、世界观以及意识形态的变化为基础的。”[33](P22-24)因此,我们有必要从价值论出发对此制度演进作一番思考。从价值论角度看,自由从来都不是法的唯一价值,英国法学家彼得·斯坦和约翰·香德认为,法律制度的三个基本价值就是秩序、公平和个人自由。[34](P2)那种以个人自由为唯一价值或最高等级价值的观点是不足取的,并且自由本身包括两种情况:不受干预的否定性自由和实现个人能力与社会能力的肯定性自由。自由论者往往片面强调排除外部约束和免受专断控制的消极性自由,而忽略了追求和实现目的的积极性自由。博登海默指出:“由于个人的发展需要得到文化制度和社会的帮助,所以增进肯定性自由,在今天便被公认为属于作为一种普遍福利工具的法律的范围之中,即使这种可能需要不受限制的否定性权利做出牺牲。”[35](P204-205)因此,那种仅片面主张知识产权所有人享有的消极禁止他人干涉自由的观点是不可取的,在对知识控制这一层面上,它会严重危及他人追求科学文化进步、发展自身能力的积极性自由,也会危及他人所享有的不受干预和控制的消极性自由。[36](P54-68)并且,对自由的极端追求也可能会导致反知识产权的倾向,因为自由主义者可能要求完全信息自由,主张废除知识产权以免受其束缚。从法益衡量角度看,财产性利益在价值位阶上应低于公众的信息自由权。在某些场合为保护知识产权所有人的利益,可能造成使用者或者社会公众利益的巨大损害,这样的结果明显不符合利益最大化原则。在这个意义上,权利弱化与利益分享理论有助于制约过分刚性的禁止权,同时使社会利益最大化,使知识产权应有之效用最大化。[37](P258-286)

　　 现代法理学一般都倾向于认为法律的最高价值是实现正义,而正义所“赋予个人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”[38](P234-235)然而,自由论者更愿意突出其中的一个方面,很少将这三个基本法律价值作为一个整体加以考虑。“在今日西方社会,这三个基本价值都是不可缺少的,而且,三者之间的平衡十分微妙。”[39](P2)所以,为平衡法律价值之间的关系、实现正义,有必要弱化过分刚性的禁止权。从正义内部的角度看,罗尔斯提出了两个著名的基本正义原则:第一,给予每个人“以一种与所有的人同样的自由体系相一致的最为广泛平等的基本自由体系的平等权利”,第二,主张像财富或权力的不平等一样,社会和经济的不平等只有在满足下述两个条件时才是正当的:(1)它们所依附的职务和地位在机会均等条件下向所有的人开放;(2)它们必须补偿每个人尤其是社会中受益最少的人的利益。此处的第一条原则被称为平等原则,第二条原则被称为差异原则,平等原则优于差异原则。[40](P596-597)从第二正义原则的角度讲,知识产权所有人依法享有的过分刚性的禁止权可能无法实现使“最不幸者获得最大利益”的目标,因为在无形物上的禁止权与有形物上的排他权不同,后者只是意味着排除他人对某一物的控制,而并不影响他人对同一领域其它物的控制,而前者则由于无形物附着于有形物上的特性,意味着将他人彻底排除出某一领域。从第一正义原则和第二正义原则关系的角度看,在差异原则下赋予知识产权所有人的禁止权,可能会因为智慧创作物的难以界定性而使其拥有过分的权利,也可能会威胁他人在平等原则下所享有的其它基本自由,以至违反第一正义原则。因此,有必要建立一种有效的制度,对知识产权所有人禁止权的行使加以适当限制。

(二)利益分享理论的展开

　　 如上所述,在科学技术高度发达的当今社会,知识产权所有人已不可能完全控制其权利客体,绝对的行使禁止权。既然如此,有两种可选择方案使之加以改进:一是强化知识产权力度,完善其实施禁止权的条件;另一种就是弱化知识产权的禁止权,实现利益共享。从形式上看,这两种选择似乎是矛盾的,但实质上是一致的,其目的都是为了矫正现行知识产权制度存在的某种缺陷,使知识产权所有人的利益受到更加有效的保护,使由知识产权所产生的经济利益与社会利益最大化。传统的知识产权法哲学理论对知识产权制度的创建具有重要的意义,新兴的三股知识产权思潮相当于助推器,将知识产权制度向前推进,而此两种方案则相当于牵引机,将知识产权制度向前拉动。因此,这两种方案的目的是一致的。尽管如此,两者的区别仍然是明显的。第一种方案侧重于保护知识产权所有人的利益,让知识产权所有人形成更加强势的垄断权,让使用者的利益和社会公众的利益受到较大的限制。第二种方案不仅注意对知识产权所有人利益的保护,同时兼顾使用者和社会公众的利益,使由知识产权可能产生的经济利益和社会利益最大化。这样的价值理念体现在以下方面:

1.资源本位、强制自治与利益分享

　　 资源本位,是指以人类生活资源为规范之对象,与其对应的是行为本位,即以人类行为为规范之对象。曾世雄指出:以农业为主,简单而纯朴之社会背景所制定之民法,在行为本位与资源本位中,选择行为本位为其规范之基础。[41](P6-9)但现代已远远不是约翰·洛克所处的那个资源无限丰富的时代,现代面临的一个重要问题就是资源的匮乏和短缺。因此,应使资源本位与行为本位具有同等重要的地位,在“制度内之异常利益概括调回”的理念中,因发明专利等形成独占市场而获致之异常利益,民法亦应有节制之规定。[42](P13-14)也许有人持不同见解:人类发展至今,知识资源的积累已经达到了一定的程度,故智能创作物是无限的,对它的使用也不会导致浪费。对此,Drahos认为,抽象物虽然可能是无限的,但人们发掘它的能力却是非常有限的,几乎任何社会都面临着知识资源相对匮乏的状况,并且,抽象物虽然不会因使用而减少,但可能因过分强势的垄断而浪费。[43](P47-51)因此,现代社会的知识资源也是匮乏的,而知识资源对每一个人发展其自身能力并参与社会进步都是不可或缺的,并且智力劳动者用于创作的资源是公共的,创作本身就是对知识资源的利用。由此可见,任何创造、创新或创作都离不开前人的贡献,是人类社会共同投资和开发的结果,所以,建构一种让所有参与知识产权创造和传播的自然人、法人或者其它组织共同分享利益的机制,不仅必要,而且可行。在此种资源本位理念的指导下,利益分享不失为一种好的调整模式。但应当注意,根据私法自治理念,知识产权所有人有权拒绝他人实施其知识产权或请求禁止他人实施,以阻碍他人与其进行利益分享。由此所引发的结果有三种可能:一是形成知识产权滥用,妨碍公平竞争;二是造成有限资源的浪费,使有限的知识资源不能产生最大化的效用;三是引发许多无为的纠葛,影响社会和谐。面对这样的情况,为了确保让尽可能多的主体参与利益分享,就需要弱化知识产权所有人的禁止请求权,引入一种强制自治的观念。其具体表征就是:迫使当事人双方就某项具体的知识产权,按照合理条件,缔结许可使用协议。此种做法,既不同于当事人意思的完全自治,也不同于政府的管制,有学者将之称为“第三条路”。[44](P61-64)例如,对未经许可擅自使用受知识产权保护之智能创作物者,知识产权所有人不是首先行使禁止权,尤其不得草率地提出撤销在后权利的主张,而是行使损害赔偿请求权,继而行使实施许可合同缔结请求权,合同的内容,国家则不予干涉。在当事人双方不能以合理条件达成协议的情况下,知识产权所有人才可以行使停止实施请求权。这种模式不同于法定许可和强制许可,只是对当事人(尤其是对知识产权所有人)私法自治权一定范围的限制,却能达致利益共享的效果,也有利于社会财富的增加。

2.功利主义、反面功利论与利益分享

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