关于权利弱化与利益分享理论之研究--一种新的知(3)

　　 功利主义以“最大多数人的最大幸福”作为其目标,也可称为共同福利或共同利益。共同利益是一个极其不确定的概念,著名的社会法学家庞德对此作了深入研究,他将个人利益之外的利益(可称之为共同利益)分成为公共利益和社会利益,并进行了详细探讨,似乎使之有了某种程度的确定性。但是,庞德将法律视为一种社会系统工程,随着时代的前进而变化,因此,共同利益实际上也是一个变量,而非常数。[45]但知识产权强势主义者认为,共同福利就是推动强势保护的工具,因为他们确信:强势的知识产权保护,能够确保权利人的利益,能够促进人们的创作热情,丰富创作成果,增加社会利益。反知识产权论者则会以推动社会多数人的利益为口号,将公共利益绝对的凌驾于知识产权私人利益之上,进而限制甚至剥夺其私人利益。因此,法哲学家在使用共同福利或共同利益这些概念时都是小心翼翼加以限定的,比如博登海默对共同福利的概念设下了两个限制:“它不能被等同于个人欲望和个人要求的总和,也不能被视为是政府当局所作的政策决定。”[46](P325-326)基于“最大多数人的最大利益”的不确定性,一些法哲学家提出了反面功利论。考夫曼指出,反面功利论有以下两项基本认识:(1)幸福无法普遍化,除非其意义是空洞的;(2)正面的功利论的利益是对尽可能的多数人幸福,并不在乎少数人的不幸,当对多数人的“幸福”有必要时,就可牺牲少数人。反面功利论的倡导者以为,公益正义必须以此种方式追求:“尽可能消除或减轻现存之苦难,不制造可避免的苦难,减少不可避免的苦难,且尽可能不施加于社会个别成员身上”。[47](P257-258)从反面功利论的立场出发,权利弱化与利益分享理论并不是主张将所谓的“大多数人的信息自由”、“多数人的利益”绝对的凌驾于知识产权所有人个人利益之上,去牺牲知识产权所有人的个人利益以增进公共福利。权利弱化和利益分享的核心在于在资源匮乏和权利人实际上利用了有限公共资源进行创造的前提下,既使知识产权所有人的利益得到充分保障,同时也创造一种由尽可能多的人来分享利益的局面。这样的效果,不论是对知识产权所有人,还是对社会和具体的实施人,都是一种较优的选择,也符合罗尔斯的第二正义原则。

三、权利弱化与利益分享理论的经济学论证

(一)从产权分析理论上看权利弱化与利益分享理论

　　 产权经济分析的两个核心原则就是霍布斯定律和科斯定理。霍布斯认为在市民社会中往往出现意见不一和不能合作,应尽量减少这种损失,但除非有一个强有力的第三方迫使他们同意,否则人们天生的贪婪将引诱他们争吵不休,所以需要建立法律以使私人协议失败造成的损害达到最小。科斯认为,人们在合作中的障碍主要是诸多的交易成本,所以建立法律的一个中心目的是,消除私人谈判的障碍。[48](P345-346)谈判理论是科斯定理细致化的结果,我们可以将谈判理论的内容归结为:1.自愿合作是实现效率的最佳途径;2.但实际上存在着诸多阻碍自愿合作的因素;3.需克服阻碍谈判进行的因素,恢复效率;4.在恢复效率的诸途径中,又以能够促进当事人自愿合作的安排为最佳。谈判理论具体说明了合作的益处和阻碍合作的交易成本的来源,为建立一种有利于克服阻碍、促进合作的制度提供了理论基础,同时也提供了评价标准。[49]

　　 以谈判理论来分析知识产权,可以得出如下的结论:在智慧创作物的创作和使用上,如果创作者能与其所利用的资源的所有者,智慧创作物的使用者能与其创作者之间通过谈判进行自愿的合作,则为最佳选择。但现实中,他们却很难通过自愿合作来增进效率,因为存在着很多阻碍自愿合作的因素。例如,创作者在使用知识资源时往往意识到其利用的对象具有公共物品属性,存在着搭便车的心理,不愿意去与对方谈判,也不愿意支付较高的代价。而创作者一旦在其智慧创作物上拥有了知识产权,同时也就享有了权限和禁止权,在最大化利益的驱动下,并有禁止权作为支持,创作者也不愿降低交易成本而与使用者合作。因此,克服阻碍谈判进行的因素的首要目标就是明确界定在智慧创作物上的产权,以使双方的权利义务关系得到明晰,让使用者认识到创作者的权利。现有的”权限加禁止权”知识产权保护模式,使得知识产权所有人与未授权实施者处于不对等状态,其选择权在知识产权所有人,未授权实施者只能被动地应付。权利弱化和利益分享模式,能够弱化知识产权所有人的禁止权,降低交易成本,促使双方合作,达到利益分享、互利双赢的效果。此种模式的设计和安排也显然符合霍布斯定律的要求。

　　 从产权保护的规则上来看,一般认为,法律主要有二种保护权利的方法:一是财产规则,二是责任规则。财产规则使权利所有者能够禁止他人侵扰,以此方式来保护权利,除非权利人愿意以相互都可以接受的代价放弃权利。责任规则就是使他人(无权者)降低权利的价值,而不管权利人愿意与否,但无权者事后必须补偿因此而减损的价值。[50](P217-218)传统知识产权的”权限加禁止权”模式就是一种类似财产规则的方式。此种方式在明确界定权利人的产权并保护、尊重其产权上当然有其合理性,但是在现实生活中,在知识产权交易上常常存在较高的交易成本,这就导致财产规则很可能是无效率的,因为交易需付出高昂代价。因此,法经济学家指出,在交易成本很高以致大于诉讼成本的地方,可以考虑以责任规则取代财产规则,使能有效利用权利的人在给予赔偿的情况下无交易的取得权利。[51](P64-65)但在知识产权领域还可能存在着交易成本和诉讼成本都比较高的情况,比如版权人在网络环境下面对众多使用者的情形(不论是合法的还是违法的)的情形。对此,David D. Friedman指出:”在一个二者成本皆高的世界里,我们就只好另辟蹊径。”[52](P66)权利弱化与利益分享理论就是在吸收财产规则和责任规则的基础上探索出的一条新的道路:它既克服了财产规则下绝对的行使禁止权所带来的问题,又吸收了其对权利人的权利及其交易自由的尊重,引入了一种强制自治的观念,给当事人以自我谈判调整的空间,既有利于交易成本的降低,也有利于降低诉讼成本,以达致利益分享的目的。②

(二)从博弈论上看权利弱化与利益分享理论

　　 在使用西方传统的古典经济学来分析知识产权时,常会陷入以下困境:古典经济学认为财产权既设置限制又创造机会,在不同财产权的相互限制中,因为没有任何一种财产权具有绝对的限制力量,所以自由市场总能自动达到最佳状态,即个人理性与集体理性在效果上总能达成一致。但将此项原则适用于知识产权,明显存在着不同,因为智慧创作物的边界具有不易确定性,又因为知识产权所有人享有”权限加禁止权”,再加上知识产权保护的全球化,实际上意味着他们拥有支配全球市场的强势权利。[53](P138-139)传统的经济学理论认为,一方面,存在着最佳的信息分布,但知识产权却往往阻碍了信息的流动;另一方面,存在着充分的市场竞争和贸易自由,但知识产权却为市场进入设置了障碍。这就需要引入博弈论的分析,因为博弈论承认个人理性与集体理性之间的冲突,突破了信息完全和市场充分竞争的假设,将信息成本和对策成本也纳入到了理性选择的影响因素之中。[54]在知识产权实践中,通常的表现形态是一种非合作的博弈,比如在社会和权利人之间,社会授予权利人以垄断性的权利,目的是帮助权利人收回其投资,生产和传播更多的智慧创作物以有益于社会,但权利人的兴趣往往集中于这种垄断性权利之本身,他们发现利用这种垄断性权利可以控制更大的资源,避免激烈的竞争,以使自己攫取更大的利润。比如在权利人和使用人之间,本来双方之间通过降低交易成本进行谈判来达到合作双赢,无疑是最佳的选择,但权利人为追求其利益最大化又自恃有法律赋予的禁止权,往往不愿意降低其交易成本与使用人谈判以分享利益。使用人则一方面面临着较高的交易成本,另一方面又没有利益分享机制驱动其去与权利人合作,虽然面对着权利人的禁止权而有可能在诉讼中付出高成本,但往往怀着法不责众的心态而擅自使用权利人的智慧创作物。其结果是权利人面对众多的非许可使用者不断的行使其禁止权,并在法律上寻求更强的保护以禁止他人。这就陷入了所谓的”囚徒困境”:从利己目的出发,结果损人不利己。从”囚徒困境”中可以悟出一条真理:合作是有利的”利己策略”。但它必须符合以下黄金律:按照你愿意别人对你的方式来对别人,但只有他们也按同样的方式行事才行。[55](P175-176)在知识产权制度中,则表现为权利人想要社会和他人更多的尊重、保护和实现其利益,他也必须尊重社会和他人的利益,他在试图获取高额利益的同时,也必须回报社会和他人以利益,如此才能达到此种非合作博弈下的纳什均衡,达到双赢的效果。但此种要求仅靠道德的说教等来实现显然是不现实的,因此需要引入权利弱化和利益分享的机制来促进这种双赢效果的实现。在权利弱化和利益分享模式下,由于权利人禁止权的行使受到限制,再加上法律对他提出的合作的要求,对于权利人来说,最优的选择就是降低交易成本与对方合作分享利益;对使用人来说,由于交易成本的降低以及利益分享机制的驱动,与权利人的合作也就成了其最佳的选择。

(三)帕累托最优的效率模式与权利弱化和利益分享理论

　　 在经济分析法学的视野下,往往用效率来判定一项法律制度的制定和实施,知识产权也不例外。在经济学上有两种效率模式可供选择:其一是帕累托最优,是指一种在经济资源既定时,不可能使一个人的福利增加而不减少另一个人的福利的均衡状态。简而言之,就是要使至少一方人受益,而不使其它任何当事人受损的状态。其二是卡尔多———希克斯标准,只要第三者的总损失小于交易所产生的总收益,则社会资源的配置就是有效率的。[56](P54-55)由此可见,卡尔多———希克斯标准很容易被知识产权强势主义支持者所采用。对他们而言,不管知识产权的强势保护给社会和他人带来多大的损失,只要最终知识产权所带来的总收益大于此项损失,就是有效率的。这种观点是值得商榷的,因为不能以任意牺牲他人的利益来换取此等效率,这对正义的观念是一种挑战。根据帕累托最优原则,权利弱化与利益分享理论符合此项效率观,因为依据该理论所建构的制度,首先有利于增加公众利益,并且这种增加不仅不会损害权利人的利益,而且还能使其利益得以增加。由此可见,知识产权权利的弱化,实际上是为了实现利益的最大化,使知识产权所有人、有关当事人与社会公众都能从中分享到由此所增加的利益。

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