跨国公司并购国内企业的经济分析及其法律规制(3)

　　通过对两次并购活动结果的分析比较可以看出，柯达对中国感光材料企业的并购经历了由政府行为到市场行为的转变。这种转变一方面体现了中国市场经济的逐步成熟，另一方面也折射出，加入WTO以后中国政府职能的理性化，即在市场并购中政府的角色不在于参与并购交易，而在于为并购提供有序竞争的市场环境和统一的法律制度。跨国公司并购中国企业涉及许多敏感性的问题，如国有资产转让、民族工业的保护以及外资控股等问题。政府对此类问题予以关注和涉足是最自然不过的事情。因为跨国公司并购中国企业必然会带来一些消极影响，如国有资产流失、国家的经济安全以及外资并购中的垄断趋势。问题的关键在于政府对此类问题予以关注和涉足的方式，方式不对也无助于从根本上解决问题。在吸引外资的过程中，由于政府角色的定位不当，市场换技术战略从一定意义上说是失败的。如“98．并购”协议以后，中国感光企业的整体技术水平仍然偏低；汽车合资搞了这么多年，中国汽车行业的技术至今仍不尽人意；知名度和市场占有率极高的民族晶牌南孚电池，在地方政府吸引外资政策的要求下被迫出让股权给跨国公司，现在已沦落为外资控股的境地，等等。总之，在外资并购中由于地方政府的“拉郎配”，以及强烈的地方利益至上和在领导追求政绩冲动的驱使下，国有资产流失的现象比较严重。 　

　　企业并购从本质上讲是一个交易行为，并购的顺利展开离不开规则的支持。现代市场经济是法治经济，制度规则在市场经济中的基础性地位和作用日益增强。因此，在跨国公司并购中国企业的过程中，政府职能不在于直接参与并购而在于加强法律制度建设，以完善宏观经济环境（以竞争法为核心）、中观经济环境（以产业法为核心）、微观经济环境（以公司证券法为核心）。惟有如此，跨国公司并购中国企业所涉及的国有资产转让、民族工业的保护以及外资控股等敏感性的问题才能迎刃而解。 　

　　五、中国外资并购立法的嬗变　

　　20世纪90年代以来，随着跨国公司并购活动在我国的出现，我国陆续出台了一些规范跨国公司并购活动的法律、法规和规章。纵观外资并购立法嬗变，呈现出如下阶段性的特征： 　

　　第一阶段（1998年以前），跨国公司并购中国企业具有试探性的特点，并购的企业从一般国有企业到上市公司都有。并购投资是一种不同于原来的“绿地投资”，这就使得人们对中国利用外资的形式有了一种谨慎的思考。由于法律制度的不完善，跨国公司并购投资对于东道国的负面效应也逐渐显现出来。这一时期相继出现的“中策并购事件” 和“北旅并购事件” ，充分暴露出当时我国外资并购法律制度的空白。这一时期的法律主要是针对外商在华“绿地投资”而颁布的，如1993年制定的《中华人民共和国公司法》（1999年修订），1995年外经贸部（现商务部）发布《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，1995年9月国务院发布《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知》，1997年外经贸部和国家工商总局发布《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，1997年国家税务总局发布《关于外商投资企业合并、分离、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》，等等。由于我国外资并购法律制度的空白，致使外商在华并购投资无法可依，要么规避法律，损害我国经济利益；要么放弃投资，这又不利于我国引进外资。“中策并购事件”和“北旅并购事件”不仅对我国证券市场造成极坏的影响，而且带来了国有资产的大量流失，这就直接导致了1995年9月《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知》的出台。它表明我们对跨国公司并购中国企业的态度也有了更多的保留。法律制度的缺失以及中国对待跨国公司并购的谨慎态度，决定了柯达并购中国感光材料企业的谈判异常复杂，从1994开始谈判到1998年3月签订“98协议”，整个谈判共进行了70多轮，长达4年之久。 　

　　第二阶段（从1998年-2001年），我国开始积极主动地利用外资为经济建设服务。1998年美国柯达公司并购了汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家国内感光企业，不仅解决了企业的债务，安置职工就业，而且使濒临倒闭的企业起死回生。据统计，柯达厦门分公司投产后4个月上缴的税收就超过原福达厂过去14年纳税额的总和，柯达厦门分公司已成为当地最大的纳税大户，汕头公元一年就盘活国有资产20亿；另一方面柯达也得到了丰厚的回报。柯达在中国的并购以双赢结果证明，通过并购吸引外资参与国企改革是一个重要途径。这一阶段的外资并购还呈现出新的特点：一方面并购范围迅速扩展到电子、玻璃、橡胶、食品、水泥等诸多行业；另一方面，外资并购的方式也有了不少创新，有利用在我国设立的外商投资企业进行间接并购的方式以及通过购买目标企业核心资产进行直接并购的方式等。实践的变化带来了观念的更新。为了适应跨国公司并购投资、更好地利用外资，这一时期国家出台了许多外资并购方面的法律法规。譬如，1998年出台的《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》，这是我国第一次为了引导外国投资者通过并购等方式参与中国经济结构调整和国有企业改造而专门颁布的法规。随后还出台了一系列相关法律法规，主要有1998年颁布的《中华人民共和国证券法》，设专章规定上市公司收购问题，成为规范外商在华并购我国上市公司的基础性法律；1999外经贸部和国家工商总局发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》；1999年国家经贸委发布《外商收购国有企业暂行规定》；2000年外经贸部和国家工商总局共同发布《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》；2001年中国人民银行、外贸部和财政部联合发布《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》；2001年外经贸部发布《关于外商投资企业合并与分立的规定》；2001年外经贸部和证监会发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，允许外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股，并且明确规定暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股。这些法律法规有力地推动了外资在华并购潮的涌动。 　

　　第三阶段（从2001年至今），外资在华并购的步伐明显加快。在《新财经》杂志评选的2001年中国十大并购事件中，外资跨国并购的事件就有3起。据国际专业机构统计，2002年中国是亚洲乃至全球并购最为活跃的市场，其间共进行了155笔交易，价值高达119亿美元。因此2002年被舆论称为“外资并购年”。法律总是伴随着经济生活的迫切需要而产生的，相应地有关外资并购的法规也日趋完善。2002年国务院发布《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方向规定》两个规范性的文件为外资的市场准入提供了法律依据；2002年证监会、财政部和经贸委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，为外商直接收购我国上市公司非流通股打开了大门，至此长达近8年之久的“禁止外资通过收购非流通股对上市公司的并购”被正式解禁。同年《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》以及《利用外资改组国有企业暂行规定》的出台，进一步敞开了外商进入我国资本市场的大门，理顺了外商并购上市公司的渠道，这就初步解决了外资并购我国上市公司的法律问题。2003年柯达收购乐凯20％的非流通股，就是对该法规的经典注释。在全球并购浪潮风起云涌的大环境下，中国作为全球最具诱惑力和最有潜力的新兴的并购市场，必将迎来更多的并购事件。为了规范外资并购活动，2003年外经贸部、国家税务总局、国家工商总局和国家外汇管理局四家单位联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，对外资并购所涉及的实体性和程序性内容做出了全面的规定，被视为我国第一部综合性的外资并购法规。这些重要法律法规的颁布实施，表明我国的外资并购立法进入了一个快速发展的新时期。 　

　　六、中国外资并购法律制度存在的不足　

　　20世纪80年代，跨国公司在华直接投资的主要方式是以货币资金和实物投资创办“三资”企业，即所谓新建企业的“绿地投资”。20世纪90年代以来，跨国公司在我国的直接投资方式由原来的“绿地投资”转变为并购现有企业的“并购投资”。进入21世纪以来，跨国公司又热衷于并购我国上市公司。由于我国外资并购立法跟进的速度较慢，并购法律体系特别是并购上市公司的法律体系存在许多缺陷，因而外资在华并购活动容易带来两个方面问题：一是一些大型跨国公司害怕法律风险而不敢轻易用并购方式在我国进行直接投资，从而影响我国引进外资的规模和质量；二是一些外商利用我国法律漏洞进行不规范的操作，在没有法律规制的“灰色”领域从事并购活动，这不利于我国经济的健康发展。因此，正视我国现有的外资并购法律制度的缺陷并尽快加以完善，已成为摆在我们面前的一个重要问题。 　

　　总体来看，我国现有的外资并购法律制度确实还存有许多弊端，主要表现为： 　

　　第一，外资并购法律效力层次低。我国现有的外资并购法规，大多数是国务院及各部委所颁布的《条例》、《办法》、《规定》、《通知》等行政法规规章，由全国人大及其常委会所制定的法律只占极小的比重。这就使得现有外资并购法规的权威性和普遍适用性大大降低。立法效力的低下影响着需要配合的各种法律法规之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，如与其他立法冲突则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而减少甚至放弃在我国的并购投资。 　

　　第二，外资并购立法散乱。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国的外资并购法规缺乏一个完善统一的立法体系，其内容主要散见于其他的法律规定中。虽然涉及并购的法律规定为数不少，但直接全面地规范外资并购的法律却不多，且缺乏前瞻性和预见性，有关规定也显得过于零乱让外商感觉无所适从。譬如，税收问题就在1997年、2002年、2003年分别由不同部门做出了许多规定。由于没有一部能统帅外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和领域内缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。有鉴于此，2003年外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，该规定在一定程度上缓解了外资并购法散乱的局面，但由于其法律位阶偏低，这一作用仍大打折扣。 　

　　第三，外资并购法律存在较多的盲区。在完善的外资并购法律体系中，反垄断法、公司法、证券法、外资并购审查法等都扮演着非常重要的角色。我国的《反垄断法》尽管早已提上立法议程，但到目前为止仍未出台。《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于简单，关于并购合同的主体、内容、效力等问题均缺乏具体规定，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资形式设立公司未加以区分；它规定了对债权人保护的程序，但没有落实债权人异议的具体制度。作为外资并购重要环节的资产评估，也缺乏相应的法律予以规制。我国《证券法》仅对上市公司要约收购制度作了规定，而对非上市公司的收购、协议收购的具体规则、反收购及恶意收购等均没有出台相关规定。虽然针对上市公司收购问题作了详细、具体的规定，也由于立法技术的欠科学性，尚存在诸多疏漏与缺陷。如对收购披露事项缺乏规定、大股东持股变动制度难以操作，等等。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第22条规定，有下列情况之一的并购，并购的一方当事人可以向外经贸部和国家工商总局申请审查豁免：（1）可以改善市场公平竞争条件的；（2）重组亏损企业并保障就业的；（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（4）可以改善环境的。但对上述豁免条件却没有进一步明确具体的判断标准，在实践中将不利于引导规范外资的并购行为。 　

　　总之，我国外资并购法律框架虽具雏形，但尚未成熟，有待于进一步地健全和完善。 　

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