跨国公司并购国内企业的经济分析及其法律规制(5)

　　在跨国公司并购我国企业的过程中，有些地方政府和企业为了招商引资，高估外商投资的资产设备，低估国有资产，造成大量国有资产流失。在并购中加强国有企业资产的保护，需要法律制度的保障。因此，应当进一步完善资产评估法律制度。必须从如下五个方面着手进行：（1）科学组建资产评估机构，加强对资产评估机构的管理和监督；（2）设立科学的评估方法，尤其要重视对企业的商誉、工业产权、专有技术等无形资产的评估；（3）明确国有资产的受益主体和责任主体，严格国有资产转移的政府审批权限和法律责任；（4）确定并购企业对原有企业应承担的义务及其能够享有的权利；（5）政府在批准和审查并购协议时，应当强化对交易条件的管理，高度重视对民族晶牌的培植和维护等。 　

　　（三）完善公司、证券法，加强外资并购的法律监管 　

　　我国现行《公司法》对外资并购没有明确的规定。笔者建议在《公司法》中设专章规定公司并购，并使之适用于外资并购，其中应当包括并购的条件、并购双方的权利和义务、并购程度、并购的管理等内容。《公司法》应当明确关联交易的监管、信息披露的监管以及反收购的措施，以保护中小股东的权益。应当在《公司法》中增加规定公司之间的控股式兼并和吸收股份式兼并的条款，加强对公司董事义务的完善，对公司的反收购行为予以规制。在上市公司的收购中，由于目标公司管理者与股东之间存在着潜在利益冲突，对目标公司的防御活动应当如何进行规制，如决定权归谁、可采取哪些反收购手段等，一直都是各国立法重点关注的问题。综观世界各国的立法，反收购问题主要都由公司法进行规范，以《证券法》的有关规定作为补充。因此，我国在修订《公司法》时应当增设反收购制度的有关规定，明确授予目标公司股东大会以反收购的决定权。同时，为充分利用公司管理层专业技能娴熟、经验丰富、信息灵通的优势，可规定由公司管理者作为实施反收购措施的具体操作者，并借鉴美国法律中的“业务判断规则”，对管理层可能采取的反收购手段进行限制。 　

　　我国《证券法》第四章“上市公司收购”规定了要约收购和协议收购两种方式。但由于我国股市中上市流通的股份只占发行总量的1／3弱且极为分散，因而通过公开收购获得目标公司控制权极为困难，在实践中大部分收购是通过协议收购的方式实现的。我国《证券法》对“要约收购”的程序、审查等作了较为全面的规定，而对“协议收购”只作原则性的规定，存在着法律上的漏洞。譬如，它只是原则性地规定了披露收购协议，而未规定协议中应该载明哪些内容。协议收购是收购者与目标公司股东私下协商达成协议进行的收购，这就使得协议收购在信息公开上具有很大的局限性，极容易导致信息垄断和内幕交易。因此，应当完善《证券法》，明确披露协议收购的具体内容，包括协议收购的程序、收购价格的确定依据、协议收购的法律后果等，并对协议收购方达到法定收购标准时适用强制要约收购义务，以充分保护目标公司及中小股东的利益。我国《证券法》对于收购中的一致行动、关联交易，亦无明确界定。因此，我国《证券法》可将“一致行动者”界定为，两个或者两个以上的行为主体根据协议或者非协议的积极合作，通过其中任何一方购买一个公司的股份，以达到有关控制这个公司的各方，具体包括一家公司与其母公司或者子公司、董事会成员、关联公司等。采取一致行动的股东所持有的股份应当看作一人持有，当持股达到法定比例时，必须履行披露义务和强制要约收购义务。对于关联交易，《证券法》可以“控制”和“重大影响”的实际存在，作为认定关联关系存在的标准。此外，还应当通过完善内部决策机制和信息披露机制，加强对关联交易行为的监管。 　

内容来自www.nseac.com
结 论　

　　本文以柯达并购中国感光材料企业案为切入点，对跨国公司在华并购问题作了较为系统的梳理，旨在提醒人们对跨国公司在华并购问题的密切关注，对中国国家经济安全的关切。 　

　　政府规制是现代市场经济不可或缺的制度安排。有人担心，规制会影响外资进入中国，这种担心实质上是多余的。不管制度如何配置，资本的逐利本性是不会改变的。为了经济安全和可持续发展，必须对跨国公司的并购行为予以规制。规制企业并购行为，不仅要从产业政策人手，而且更要从竞争政策和法制环境人手。因为竞争是市场经济的基本特性，是市场经济得以有序、有效运行的前提和基础。离开了法律环境的竞争，公平、公正的市场经济便荡然无存。以竞争政策为要旨对企业并购予以规制，应当保持适度原则。从亚当。斯密的“市场万能”到近现代的“市场失灵”，表明国家干预经济的必要性。但是，国家作为一只看得见的手也有失灵的时候。因而要避免“国家失灵”，就必须保持干预的适度原则。企业并购从本质上讲，是一个市场交易行为，并购的顺利展开离不开规则的支持。因此，政府职能不在于参与跨国公司的并购活动，而在于加强市场经济法制建设，为外资在华并购提供公平、有序、统一的交易’规则。 　

　　要对企业并购予以有效规制就必须做到有法可依，即国家干预的合法性原则。应急性的行政规章有时是必须的，但并不能从根本上解决问题，这一类型的制度运作成本太高。制度有高低优劣之分，因而对市场经济的作用有别。解决问题的关健在于必须尽早制定出台《反垄断法》，对企业并购进行法律规制，为国内市场创造一个公平的、适宜的竞争环境。我国在企业并购的反垄断立法中，应该引入“有效竞争”概念，将反垄断法定位于维护有效竞争、实现资源有效配置，以提升国家整体经济实力。如果对国内企业过度保护，很可能会保护了落后，其直接后果是竞争不足，而竞争不足又会使过剩的资源滞留在衰退产业内，从而削弱企业和国家的竞争力。相反，在我国企业缺乏竞争的状况下，如果对国内相关产业缺乏适度的保护，又会引发过度竞争；而过度竞争则会造成资源转移的无序和资源利用效率的低下，因而这又需要产业政策法加以调适。　

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注释:

   [1]中策事件指的是印尼控股的一家香港上市公司香港中国策略投资公司在国内进行的一系列并购事件。自1992年始，中策公司斥资33亿元人民币先后与太原、杭州、大连等地百余家国有企业进行合资或收购，把国内这些不同地区不同行业的国有企业改造成35家中外合资公司。而且在并购中，中策公司还对部分企业进行包装借壳到境外去上市，或者将其拥有的股权转让给其他境外大财团，以此获得资金继续参股虞控股其他企业进行中策式的并购。这样做虽然也可以带来效益，但对于东道国来说却存在着潜在的风险，主要是外资可能在资金长期不到位的情况下控制被并购企业并获得巨额利润，导致我国国有资产的流失。 　
   [2] 在1995年的北旅收购案中，日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社入股北旅股份一次性购买沪市上市公司北旅的400万法入股，占该公司总股本的25％，成为公司第一大股东，开了外资并购国内上市公司之先河。这一并购行为又暴露出了外资并购中的国有资产的流失问题。按照北旅与日方达成的转让协议，北旅使用的土地只以每亩5万元人民币折资入股，地价显然偏低。北旅拥有4台由原东德生产的大型设备，当时的实际价格是1亿元人民币，但是，当时的评估价格只有800万元人民币，导致我国国有资产的流失。　

  　【参考资料】　
  〔1〕陈小洋，朱铁成，孙友群．跨国并购对东道国的技术效应[J]．科技与管理，2003，（2）． 　
  〔2〕曹士兵．反垄断法研究[M]．法律出版社，1996．157． 　
  〔3〕王先林．知识产权与反垄断[M]．法律出版社，2001．16

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