论国有资产所有权的代理(1)

内容摘要：本文从国有资产的全民原始所有，国家机关对国有资产所有权的“一级代理”，和国库代表的对国有资产的“二级代理”，应该如何行使国有资产所有权，这样对于建立清晰的权利界限，对权利的行使进行有效的制约有十分重要的意义。

    关键词：国有资产 国民 国家 国库代表

    The ownership of State - owned Property Agent

    Abstract: The establishment of state - owned assets' management agencies is not the main key, but"separation government and enterprises"and "separation of govemment and assets", to solve the problem of main body on proprietary rights of state - owned assets to state - owned enterprises. The effective ways to solve the vacancy of the main body on proprietary rights of state - owned assets.

    Key words: state - owned enterprises;  State - owned assets the main body of proprietary rights ;state agent

    界定清晰产权的前提是权利交易的前提，提出并发展这一理论的是科斯、威廉姆森等经济学家。科斯极为重视产权在权利交易和权利市场中的作用，明确的提出：“权利的界限是市场交易的基本前提。”{1}有了财产权的初始界定，才有权利市场的重新组合和市场交易，有了清晰的是财产权界限才为资源的有效配置提供了条件。国有企业里，出现国有资产所有者缺位，或者所有权虚置，表明没有相应的法律规范来界定国有制的财产关系，名曰全民所有财产,人人都拥有对生产资料的所有权而实际人人都不占有。国有资产的所有权做一个初始的界定，对于建立清晰的权利界限，对权利的行使进行有效的制约有十分重要的意义。

    一、国有资产的原始所有

    我国的国有资产主要分为，经营性国有资产、非经营性国有资产、和资源性国有资产三类。而狭义的国有资产就指经营性国有资产。本文是以广义的国有资产的概念为前提的。国有资产，是指国家以各种形式投资及其收益、拨款、接受馈赠、凭藉国家权力取得、或者依据法律认定的各种类型的财产或财产权利。

    （一）全民是国有资产原始所有者

    所有权，是指所有人对于所有物，在法律限制范围内，权利人对于所有物为全面的支配的物权。按照传统的民法学理论，所有权的核心是人对物的直接的全面的支配。国有资产是全民所有，我们从现行的法律规定和先哲理论中可以地到答案。

    第一，法律依据：宪法第7，9，12条规定，我们可以看得很清楚，国家所有，全民所有，公共财产，三者是等同的。国家所有的财产就是公共财产，其特点是由众多人的一个共同体所有，而社会就是由众多人的一个共同体{2}。《国有企业财产监督条例》对国有资产的定义是：指国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产，以及依据法律、行政法规认定的企业的其他国有财产。我国宪法第7条规定“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”我国《全民所有制企业法》，第2条第2款规定：“企业的财产属于全民所有。国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”

    第二，理论依据：笔者认为国有资产是全体人创造民属于全民所有的。国家授予企业对其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。所以我们可以认为国有资产为社会所有，但是社会所有的财产无可争议的归国家管理。

    王泽鉴先生说：“民法上的所有权，分为两类，一为单独的所有权，二为共有。共有又分为分别共有和共同共有”{3}我们这里所指的全民所有，属于全民共同共有，因为社会全体成员是不特定的人，因此社会所有的资产属于“不特定人的共有”。

    （二）国有资产的所有权的行使方式

    国有资产属于全民所有。但是在实践中，全民不能以个体的形式全部、直接地行使所有权的全部权能，必须得有代表，代理全民行使所有权。根据社会契约的理论，只有国家可以代表全民。国家是拟制的主体，也是一个复杂的系统，其权利的行使应该有代理人代理。关于谁是代表国家行使国有资产的代理权，目前存在以下两种观点：一是“人大观点”即主张全国人民代表大会是国家的代表，代表国家行使最初的代理权。这种观点认为，谁代表人民？应该是人民代表的集合——全国人大。全民所有，人人都是国有股东，人民代表既是国有股东的代表，全国人民代表大会就是全国国有股东代表大会。另外一种是“政府观点”即中央政府应该是代表国家行使最初的代理权这种观点主要是基于实践上的考虑，认为由政府作为初始委托人可以减少改革的成本。{4}

    笔者认为，国有资产的委托，不完全同于民法上的委托代理，这种委托代理呈现出多级化的形态，有行政上的上下级关系，也有民事上的平等主体之间的关系。国有资产的委托代理分为三个环节，第一，从全民所有到国家的原始委托。第二，从国家到政府（包括中央政府及其下属国有资产管理机构和各级地方政府的国有资产管理机关）的一级委托。第三，从国家机关到国库代表{5}的二级委托。除了全民是最初的委托人这一角色是不变的以外，其他代理环节的角色是双重的，既是代理人又是委托人。

    二、国家机关对全民所有权的“一级代理”

    国家作为私权主体参与国家经济活动，其物质基础就是国家拥有国有资产，国家是一个抽象的的概念，不能享有和行使民法上具体实在的所有权或者其他财产权利。{6}这就在客观上，要求有一个明确的人格化的主体代表国家行使国有资产的所有权。国家机关代理全民行使所有权。《信托法》第二条规定：“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”在这种关系中，信托人将信托的资产转移个受托人，并委托其代为管理或者处理，受托人享有该资产的所有权，即可以按照信托人指定的目的，以自己的意志与名义管理或者处分资产。不过，所获得的利益必须交付给信托人指定的受益人（受益人一般是第三人，也可以是信托人自己），而委托人则不可以同时为受益人。在这样的关系里面，国家如同是信托人兼受益人，国家机关如同是受托人。这里的国家机关主要是中央政府和地方各级人民政府。在中央政府和地方各级人民政府的里面，根据需要设立国有资产管理机构，统一对国有资产进行管理。党的十六大报告指出，要在坚持国家所有的前提下，充分发挥中央和地方的两个积极性，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产的管理体制。这个报告的指引下，全国人大已经批准设立了国有资产监督管理委员会。

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