论反垄断法对契约自由的限制(1)(2)

    首先，由于市场主体的联合使交易相对方在实质意义上失去了决定合同内容的自由，因此反垄断法会在禁止联合限制竞争行为时对契约内容的决定权进行限制。例如，尽管市场主体拥有自主定价权，可以根据市场的情况确定自己商品或服务的价格，但如果是竞争者试图通过固定价格行为来消除竞争者之间的价格竞争的话，那无疑是要消除竞争机制本身，而竞争机制的消除则会导致社会整体利益的丧失，因此反垄断法必须禁止固定价格行为，从而对市场主体的自主定价权进行了限制。同样的道理，反垄断法会通过禁止划分市场行为和限制产量行为对市场主体的契约内容决定权进行限制，会通过禁止限制转售价格行为、联合抵制行为对市场主体的契约内容决定权进行限制，会通过控制企业合并行为对市场主体的契约内容决定权进行限制。

    其次，市场主体并不是真正的平等，而只是形式意义上的平等，真正意义上的平等只是一种假设或者说是一种美好的愿望。市场主体的强弱力量对比使弱势主体无力决定合同的内容，现实生活中对霸王合同、霸王条款的声讨也正是缘于这个原因。正如波斯纳所言：“当交易是一家大公司与一个普通个人之间进行时，它会引起类似于胁迫的情况，并可能使这一个人相当于由于有刀在其咽喉而被签发本票的无助当事人——尤其是他与公司的契约是一种标准契约或消费者是一个穷人一而结果使交易的条件都是胁迫的。”。（12）因此，反垄断法会通过禁止滥用市场支配地位或经济优势地位行为对强势主体的契约内容决定权进行限制。例如，为了防止市场主体滥用自主定价权，反垄断法会对垄断性高价行为，低于成本价销售行为和价格歧视行为进行规制，从而限制了市场主体的契约内容决定权。

    三、反垄断法限制契约自由时应当注意的几个问题

    反垄断法对契约自由的限制将会给合同制度带来非常大的冲击，将会导致合同法律制度本身发生重大的变化，反垄断法对契约自由的限制将会改变合同法律制度以“自由”为生命，以意思自治为中心的封闭的体系，使合同法变得越来越开放，越来越包容。需要注意的是，反垄断法对契约自由的限制并不是对契约自由原则的根本否定，而是为了社会整体利益最大化而对契约自由进行的必要限制。在契约自由的原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下，契约自由已越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在此情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由本身的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。对契约自由限制的增加也并不意味着对契约自由的否定，因为“经济活动的自由，原本就是指法治下的自由，而并非不要任何政府的行动”。（13）但是，反垄断法在限制契约自由时还是应该注意以下几个问题。

    第一，反垄断法在限制市场主体的契约自由时并不是一视同仁的，而是针对部分市场主体的部分行为进行限制，是通过禁止滥用市场支配地位或市场优势地位行为，禁止滥用行政性垄断行为，禁止联合限制竞争行为和控制企业合并行为对部分市场主体的契约自由的权利进行限制。

    第二，反垄断法对契约自由的限制必须要把握好“度”，注意利益协调，否则反而会背离实质正义，这也正是反垄断法在执法过程中具有不确定性的原因。在现代社会中，对契约自由的绝对放任，就会使契约自由背离其内核——契约正义，甚至对契约正义造成侵害；而对契约自由的过分干预，就有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利。如何解决契约自由和契约正义之间的关系问题，是各国日前所面临的共同课题。反垄断法在对契约自由进行限制时应首先尊重私法自治和契约自由，并通过立法防止限制契约自由权利的滥用，准确来讲，反垄断法不仅应授予竞争主管机关限制契约自由的权利，同时更应该对竞争主管机关限制契约自由的权利进行限制，这样才能真正实现反垄断法的立法目的，这也正是竞争法的调整对象不仅包括竞争关系，而且包括竞争管理关系的原因。

    第三，反垄断法只有在出于维护社会整体利益最大化的日的，只有市场主体行使契约自由的权利损害了社会整体利益，而且没有其他更好的解决路径的情况下，才能对契约自由进行限制。我们要注意到，反垄断法对契约自由的限制不是市场经济中普遍存在的法则，而是市场经济的例外情形；对契约自由的干预和限制不应是市场经济普遍存在的现象，契约自由本身仍是市场经济的基础。市场经济所信奉的准则是，当没有必要限制自由时，就有必要不限制自由。（14）反垄断法不是个体权利保护法，而是社会责任本位法，因此只有市场主体行使契约自由的行为消除或限制了竞争，损害了消费者的整体福利，反垄断法才有对其进行限制的必要。

    第四，反垄断法在限制市场主体的契约自由时应遵循个案分析的原则。同样的交易行为，由不同的市场主体作出，在不同的背景下做出，行为的目的不同，行为的后果不同，甚至行为所处领域不同，都会导致竞争执法机构作出不同的判断，反垄断法限制契约自由并不代表其有权任意干预契约自由。

    总之，尽管反垄断法限制市场主体的契约自由有充分的理论基础和现实的可操作性，但是这种限制还是要尽可能地尊重市场主体的经营自主权，而且在大量的市场交易活动中，反垄断法对契约自由的限制虽然非常重要但比例却不会很高。只有尊重契约自由与限制契约自由能够有机地结合起来，我们距离我们所期待的实质公平和正义的实现才会更近。

参考资料：

　　　　（1）参见康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，第50页，商务印书馆1991版。

　　　　（2）参见罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，第90页，中国大百科全书出版社1996年版。

　　　　（3）参见李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，载于《比较法学》2003年第3期。

　　　　（4）参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载于《民商法论从》，法律出版社1997年版。

　　　　（5）参见博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法法》，邓正来译，作者致中文版前言Ⅶ，中国政法大学出版社1999版。

　　　　（6）参见赵万一，吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载于《现代法学》2003年第3期。

　　　　（7）参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载于《民商法论从》，法律出版社1997年版。

　　　　（8）参见李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，载于《比较法学》2003年第3期。

　　　　（9）反垄断法的规制具体行为的制度实际上就是对市场主体的各种权利行使进行特别限制。

　　　　（10）具体分析可参见孟雁北：《拒绝交易权的限制问题研究》，载于《广州商学院学报》2005年第1期。

　　　　（11）这里的企业合并行为是从反垄断法的角度进行界定的，包括但并不限于民法或者公司法意义上的合并，通常包括三种情形，即（I）民法或者公司法意义上的合并；（2）通过收购股份获取对其他企业的控制；（3）两个企业法人通过协议、联营等方式形成控制与被控制的关系。

　　　　（12）参见[美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》（上），第145页，中国大百科全书出版社1997年版。

        （13）Friedrich A.Von Hayek，The Constitution of Liberty. P.220，The University of Chicago Publishing Co.1960。    

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