物业管理在审判实践和立法中遇到的困境与对策(2)

     行政法规是国务院根据宪法和法律制定和发布的地区性文件。物业管理的行政法规，例如，改革开放初期在1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理规定》等，以及2003年颁布的《物业管理条例》。

     （4）地方性法规

     地方法规是省、自治区、直辖市或全国人大常委会特别授权的城市的人民代表大会及其人常委会制定和发布的，实施于本地区的规范性文件。地方性法规在我国物业管理发展初期发挥了重要作用，一些物业管理先行地区　物业管理的地方性法规。目前，上海、广东、海南、江西、深圳、珠海、宁波、青岛、厦门、武汉、吉林等11个省市出台了物业管理条例，例如，1994年《深圳经济特区住宅物业管理条例》，1997年《上海市居住物业管理条例》，1998年《广东省物业管理条例》等；北京、天津、重庆、山东、四川、江苏、浙江、宁夏等十多个省市则出台了物业管理办法，例如《北京市居住小区物业管理办法》。

    （5）行政规章

    行政规章是国务院主管部门、县级以上各级人民政府依照法律规定的权限制定和颁布的规范性文件。其中以建设部的规章居多。例如1990年《城市危险房屋管理规定》、1990年《城市异产毗连房屋管理规定》、1991年《房屋接管验收标准》、19991年《城市房屋修缮管理规定》、1992年《公有住宅出售后维修养护管理暂行办法》、1992年《城市住宅小区竣工综合验收办法》、1994年《城市新建住宅小区管理办法》、1996年《城市小区物业管理服务收费暂行办法》、1999年《物业管理企业资质管理试行办法》等。

    四、现有法规存在的缺陷直接束缚着物业管理的健康发展

    （一）立法缺陷

    虽然我国早在20世纪20年代的上海就出现了专业物业管理的萌芽，但是由于1949年新中国成立以后，为了社会主义建设的需要，城市土地收归国有，房产大部分转为公有制，住宅基本由政府投资建设，并作为福利分配；房地产管理由政府机构负责，行使所有者和管理者双重权利。这样，房地产这一生产生活要素不作为商品进入流通，其经营活动亦停止，物业管理相应也随着房地产市场的沉寂而处于休眠状态。尽管全国各地近年来都加快了物业管理的立法步伐，制定和出台了许多地方性物业管理法规和规章，取得了一定的立法成就，但由于当前出现物业管理问题的原因十分复杂，涉及观念、机构、体制、市场、法制和监管等诸多方面，物业管理涉及多个主体，涉及事务十分繁杂，引发纠纷的原因及案件类型呈现多样化，已从刚刚开始的物业管理企业追索物业管理费的纠纷，发展到多类型案件。如宣武法院2003年受理各类物业管理纠纷案件269件；2004年受理1859件，2005年2402件，2006年13月 977件；在案件中，有物业管理企业向业主追缴物业管理费纠纷案件，有业主认为物业管理企业提供的物业服务质量不合格要求退还已交物业费的纠纷案件，有业主要求物业管理企业退还装修保证金案件，有业主认为物业管理企业乱收费要求退还的案件，有业主认为物业管理企业提供物业管理服务有瑕疵造成财产损害要求赔偿损失的案件，有物业管理企业认为业主私搭乱建拆要求予以拆除的纠纷案件，有业主委员会解聘物业管理公司案件等等，目前该类纠纷主要以物业管理企业作为原告起诉业主为主，大多为群体性诉讼，业主多为案件的被告，败诉多。双方当事人矛盾较大。笔者通过立法和实践方面的调研发现，物业纠纷在立法和审判实践中遭遇到了诸多困扰，主要表现在以下几个方面：

    （一）立法缺陷

    1、现有的法规缺乏一个强有力的、科学完整的物业管理理论体系的支持，物业管理理论滞后物业管理实践、滞后物业管理的立法。凭着感觉立法，具有较浓厚的实用主义色彩，没有真正寻求到建筑物区分所有权这个物业管理理论的根源，致使各物业管理活动的责任主体法律地位不明确，权利义务不清楚，法律关系不清晰等等，造成许多物业管理热点、难点问题一直困扰着物业管理行业，影响着物业管理的立法，使物业管理裹足不前，无法可持续的健康发展；

    2、现有的物业管理法规整体性、配套性、协调性、互补性相对比较差，个别地方显得杂乱无章，没有建立一个系统的、完善的法规体系；

    3. 由于缺乏全国性的、权威的物业管理法律、法规，自然反映出现行的物业管理法律、法规的滞后和立法档次不高的问题，导致社会各界要求物业管理立法的呼声逐年高涨。现有的地方性物业管理法规只有深圳、珠海、广东、上海、宁波、青岛、厦门、江西等八个省是以物业管理条例的地方性法规形式出现的，而更多的省市则大多是以物业管理办法这种行政规章或红头文件的形式出现，法律效力等级比较低。这些行政规章或红头文件的法律效力等级比较低，在实施中就存在着很大的局限性和制约性；

    4、现有的地方性物业管理法规、规章总体上显得立法体例比较笼统和原则，有些条文缺乏可操作性。尤其是法律责任的伸缩性过大，不便于在实际运作上掌握；

    5、现有法规在立法技术上相对比较差，在与国家大法和基本法的上下衔接和左右协调上有着教大的空隙，甚至有着冲突和矛盾；

    6、现有法规没有与国际惯例的建筑物区分所有权法律制度接轨，与西方发达国家相比较，我们的物业管理法律制度处于相对滞后的状态。这在一定程度上对于我国加入WTO之后，不断提升我们物业管理行业参与国际物业管理市场竞争有所影响，尤其是在我们与西方发达国家竞争我国物业管理市场时，会使我们处于一个不利的局面。

    （二）由于以上原因，加之复杂的物业管理问题的原因涉及观念、机构、体制、市场、法制和监管等诸多方面使得我们在实际操作中也遇到了不少困难，具体说来，主要体现为以下几个方面：

    1、业主委员会的法律地位不明确。物管条例规定："物业管理区域内的全体业主组成业主大会。""业主委员会是业主大会的执行机构。"这一规定从立法上说似乎明确了业主委员会的法律地位，但是，实际操作起来却有不少困难。有人认为，业主委员会属于《民事诉讼法》中规定的"其他组织"，有人则认为，业主委员会既不属于法人，也不属于其他组织，它根本无诉讼主体资格。就拿众所周知的福州海景花园的业主委员会告物管公司一案来说，因业主委员会法律地位不明确，致使一案一输一赢。其具体案情如下：福州海景花园的业主委员会在去年下半年因物业管理纠纷，把原物业管理公司告上法庭。法院于去年11月底判决，明确了业主委员会作为该案的主体，判决原物业管理公司退出海景花园并向业主委员会移交物业管理权。然而， 3个月之后，法院对于他们因架空层车位权属之争而状告房地产管理局和房地产开发商的案件，经过三天的开庭审理，却认为业主委员会只负有代表和维护业主物业管理方面利益的权利，而无代表和维护业主房屋所有权的权利，不享有参加该案诉权，从而做出了驳回原告海景花园业主委员会的起诉。

　　2、开发商与物业管理企业责权利不对等，在实际操作中，不少地开发商自行组建物业管理企业，并将其建设中的质量、服务承诺推到物业管理企业头上，使其成为"替罪羊"。比如业主按规定交 2%的专项维修资金，由开发商收取后即自行挪作它用，并未按规定转到物业管理企业帐上。物业管理企业在接管物业时，开发商应当向其移交竣工验收资料及相关材料，但由于物业管理企业是开发商自行组建的，所以，开发商便省略了这一环节，将建设过程中的隐患推到物业公司头上。而业主只能认为是物业公司的责任，便采取不交物业管理费等措施来应对，物业公司收不上费用只能少服务或不服务，如此一来，便会形成恶性循环，对小区的治安、公共环境设施的维护极为不利。

    3、业主大会与建设单位、物业管理企业地位不平等，易引起双方的矛盾冲突。按条例规定，业主大会是业余的松散的没有法律地位的非赢利组织，而业主委员会只是其执行机构，法无明文规定业主大会或业主委员会有诉讼主体资格。而建设单位、物业管理企业却是具有法人地位的商业性组织，这种法律地位的不平等必然导致权利义务不对称，如建设单位能自行决定挪用专项维修资金，物业管理企业有权决定提高物业管理费，自行出卖或出租公共停车场等。当业主想按法律规定解聘物业管理企业时，就会发生新旧保安齐上阵的景观，殴打业主委员会成员，其后果可想而知。　　

    4、许多小区业主大会、业主委员会尚未成立。由于不少业主对自身权利认识不够，自治意识淡薄；加之政府主管部门对物业管理法规条例宣传不够，落实不力，许多小区根本没有业主大会和业主委员会，开发公司越俎代庖"自选"物管公司现象比比皆是，直接损害了广大业主的权益；

    5、公共建筑设施、场地被任意侵占，随意变更；在审判实践中我们经常听到业主这样的抱怨：买房时的绿地承诺变成了入住时的楼房矗立，规划中的幼儿园、健身场地变成了对外出租的经营用房，小区公共道路被一个个"私家车位""圈地"蚕食，等等。由此引发的物业纠纷层出不穷。

    6、物业管理企业与开发建设单位关系复杂，直接影响物管的服务质量；物业管理企业与开发建设单位之间存在"父子"和其他"裙带"关系，导致实践中业主购房入住被动接受前期物业管理，到对物业服务产生不满情绪；从业委会的艰难成立到与物业管理公司的协商和交涉未果；从法院依法审判到判决文书的强制执行；从业主选聘的物业公司进 驻小区到因无法交接管理而无奈地低调撤出；从业主一致对外到因信任危机而不得不由政府机构介入，如前不久引起社会各界广泛关注的“美然现象“，引发了社会上关于业主能否以物业管理公司服务存在瑕疵而拒绝缴纳物业管理费，进而要求解除物业管理合同？同样，物业管理公司能否以业主拒交物业管理费而停止物业管理服务，并进而要求解除物业管理合同的大讨论。

    7、物业管理合同内容含糊，模棱两可。不少业主反映，物业管理合同中对服务内容规定甚少，表述不清，容易产生歧义。如物业对小区安全是否负有法律责任问题，由于规定模糊、笼统，实践中较为随意，差别很大。有封闭车库的小区，摩托车、自行车等车辆被窃，物管多数赔偿业主的损失；而没有封闭车库的小区，车辆被窃，物管多数拒绝承担业主损失，如此操作上的差异其实并没有法律依据，导致同案不同判的现象，往往带来很大的纠纷；

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