物业管理在审判实践和立法中遇到的困境与对策

[内容摘要]：近年来，随着城市建设速度的加快、商品房开发的不断增多，物业管理纠纷也日益增多，本文主要分析物业管理在实践中遇到的与立法不相符合的困境，并积极寻求解决的途径。
    [关键词]：物业、物业管理的概念、类型、物业管理纠纷、物业管理企业、业主大会、业主委员会、审判实践、立法、对策物业管理在审判实践和立法中遇到的困境与对策

    1908年成立的世界上第一个全国性的物业管理行业性组织国际建筑物业主和管理人员协会（BOMAI），标志着物业管理进入法制化时代。在我国七、八年前，对普通老百姓来讲，住宅小区作为城市的缩影，成为集居住、服务、经济功能为一体的小社会。我国首家物业管理公司--深圳市物业管理公司于1993年3月成立以来，我国的房地产业的也得到迅速发展，物业管理已成为我国的新兴行业、朝阳产业。但与此同时，我国传统的房屋管理体制和物权法律结构阻碍了市场化物业管理的推行，加之相当一部分业主法制差，如业主大会不能按时成立或职权不明，业主被物业管理企业或开发商侵权而法律无法予以有效地保护，专项维修基金使用不规范，去向不明等等，导致物业管理纠纷案件逐年成倍增长，新类型案件逐渐增多，如何减少该类案件的发生，已成为与物业管理相关各方人士及法律工作者们近期讨论的热门话题，不同部门、不同人士从不同角度出发，对如何减少该类案件发生提出了不同观点。在这里，笔者拟从物业管理在审判实践和立法中遇到的困境提出以下几点对策，与各位同仁商榷。

    一、物业管理的概念、类型及法律关系

　 （一）物业的概念

    "物业"对应的英文是"REAL　ESTATE"或"REAL　PROPERTY"，含义是："财产、资产、拥有物、房地产"，随着物业管理的发展，物业已成为有确切定义的规范化术语。一般认为，"物业"指已经建成并竣工验收投入使用的各类房屋建筑及其所属配套设施与场地。一个完整的物业一般由以下四个部分构成：（1）建筑物本体（2）附属设备（3）公共设施（4）建筑地块。

   （二）物业管理的概念、类型及法律关系

    （1）物业管理概念

    物业管理的概念有广义和狭义之分。广义的物业管理一般指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托，物业管理机构对物业进行维护、修缮、管理，对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。狭义的物业管理仅指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。广义物业管理与狭义物业管理的区别主要在于物业管理机构的范围不同。

    （2）物业管理的类型

    根据物业管理的主体，即物业业主是否委托专业的物业管理企业，是否实现物业所有权与管理权的分离，可以分为委托型物业管理和自主型物业管理。委托型物业管理，指物业业主将自己的物业委托专业管理机构进行管理。自主型物业管理，指物业业主不委托专业管理机构而由自己直接实施管理。

    根据的物业管理的运作方式和目标，物业管理可以分为服务型物业管理与租赁经营型物业。服务型物业管理，指专业机构对物业的管理，实际是物业的一种售后服务，目的在于确保物业正常使用，处长物业使用寿命，方便业主生活。租赁经营型物业管理，指对物业的管理，实际是物业的经营即创造租赁条件，赢得租户并为之服务，通过收取租金，获得利润。

    根据物业管理的对象，物业管理可以居住物业管理、商业物业管理、特种物业管理。居住物业管理针对业主（使用者）居住的房屋及与之相配套的设备、设施。商业物业管理针对写字楼、商场、宾馆以及旅游场地设施。特种物业管理针对特定工业生产活动的各种厂房、仓库以及医院、图书馆等特殊物业。

    （3）物业管理的法律关系

    物业管理的法律关系是依据法律的规范不同形式形成有以下四种不同的物业管理法律关系：1、依据我国民法的物权法的建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系；2. 依据合同法的法律规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系；3. 依据消费者权益保护法的法律规定，构成消费者与经营者之间的平等的法律关系；4. 依据经济服务法的相关法律规定，构成服务与被服务之间的平等的法律关系。  　

    二、物业管理立法的意义

    物业小区中的业主所有权实质就是区分所有权，而物业管理权是其中的一项权能。当前各国立法均肯定了区分所有权，甚至制定专门的区分所有权法。但如何有效维护保障业主享有的区分所有权，充分利用实现其物业管理权，协调众多业主的权利冲突，理顺业主与物业管理企业的关系，则是物业管理立法的任务。因为多层建筑以及物业小区中，人口密度集中，人际关系复杂，事关百姓安居乐业。旧有的法律框架，例如民法中的相邻关系制度等，难以适应城市物业的迅猛发展。所以，需要针对业主之间的共同关系、业主与物业管理企业之间的契约关系进行专门立法。

    三、目前我国物业管理的实践模式

    （一）物业管理在实践中主要有以下两种操作模式：

    （1）委托式物业管理　即由业主通过物业管理合同委托物业公司进行管理。这种管理模式的最大优势是，可以对整个小区实行集中统一管理，专业化程度比较高，管理效果相对要好一些。其主要弊端是：管理费用较高，很多中低收入居民承受不起。目前许多居住小区物业管理费收缴率较低，不少中低收入者反映，买了房改房以后，交不起物业管理费。这是当前物业管理中存在的一个突出矛盾。

   （2）自营式物业管理　所谓业主自营式物业管理，就是住宅小区的物业管理，既不由房地产开发公司负责，也不聘请社会上专门的物业管理公司负责，而是由楼房业主自己管理。业主自营式物业管理的最大优势是，业主基本不用花钱或者花很少的钱，也能对普通住宅楼房实行统一的物业管理，并实现政府要求达到的管理目标，即对住宅楼房及其设施设备和住宅区内的绿地、车辆实行集中统一的维修和管理，创建安全、整洁、文明、舒适的居住环境。

    （二）目前物业管理的立法模式和立法现状

    由于建筑物区分所有权是物业管理产生的前提，物业管理的立法实质上体现在区分所有权的立法当中。

    1、境外有关国家和地区物业管理法的体例主要有： 

    （1）民法模式。此种模式以意大利和瑞士为代表。指在民法典中若干条款，以规范物业管理中的法律关系。（2）、单行法模式。此种模式以德国、日本、法国等国为代表，指专门制定建筑物区分所有权权，其中设专章或专节对物业管理进行调整。　 

    在英美法系，物业管理一般亦进行专门立法。例如，美国各州均有了自己的建筑物区分所有权法，从而对物业管理进行规范。而且美国统一州法全国委员会制定了《统一建筑物区分所有权法》（UNIFORM　CONDOMINIUM　ACT），供各州立法时进行参考。另外，我国台湾地区的"公寓大厦管理条例"以及香港的《建筑物管理条例》也是对区分所有建筑物物业管理的单行立法。

　  对以上两种立法模式比较而言，民法模式的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度，将物业管理纳入民商法的整体调整范围，使民法典更加丰满和完善；其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度，使法律的操作性削弱，而且物业管理涉及众多的行政管理规定，无法在民法中一一体现。因此，笔者认为，进行专门物业管理立法的模式较为可取。

    2、我国物业管理的立法进程

　　1994年，建设部下发了《城市新建住宅小区管理办法》，明确要求在新建小区推行物业管理制度。 

　　1994年以来，建设部和有关部门先后制定了《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》、《物业管理企业财务管理规定》等部颁规章。 

　　1994年以来，广东、上海、重庆、深圳等20多个省、市相继出台了地方物业管理条例。 

　　2001年，国务院把制定《物业管理条例》(以下简称《条例》)列入当年的立法计划。 

    2002年10月，国务院法制办公室授权《人民日报》、《法制日报》全文刊登《物业管理条例（草案）》，公开向社会征求意见。 

　　2003年6月8日，国务院正式公布《物业管理条例》。

    3、我国的立法现状(法律渊源)

   （1）宪法

    宪法中关于住宅、城市管理、公民权利等方面的规定和原则，例如原宪法第39条  "中华人民共和国公民的住宅不受侵犯"等条文，既是公民的基本权利，也是物业管理立法的根本依据和指导思想，是物业管理法律规范的最重要组成部分。

    （2）其他法律

    我国有多部法律直接或间接涉及物业管理，例如，私法方面，《民法通则》的相邻关系制度，即将出台的《物权法》的区分所有权制度，《合同法》的委托合同制度均是物业管理立法的基础；公法方面，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》等法律则包括一些物业管理应该遵循的强制性规范。

     （3）行政法规

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