物业管理在审判实践和立法中遇到的困境与对策(3)

    8、多头管理，出现越权执法现象。对住宅小区内违章搭建问题，有的物业单独管，有的行政执法大队单独管，有的两者都去管或者都不管，要么重复管理，要么管理真空。有的物管企业滥用执法权，随意处罚，乱收费，激化了矛盾；

    四、解决对策

　　我国物业管理在立法与实践中的困境极不利于保护业主的合法权益，更不利于社会的安定和和谐，因此，完善我国现行物业管理方面的法规，是解决上述困境必须着力解决的一项问题。鉴于此，笔者提出以下建议或对策：

    1、建立健全业主大会制度和业主委员会制度  

    一切物管权应属于业主大会，业主委员会是业主大会的执行机构。尚未成立"两会"的小区，物业管理行政主管部门必须认真履行职责，将业主权利真正回归业主，使业主真正成为小区的主人，自主管理自己的事务，尽快指导和帮助小区业主成立"两会"，同时健全完善各项管理制度和议事规则。

    2、居委会和物业公司要摆正关系，明确职能  

    根据"居委会组织法"和"物管条例"，两者分别有明确的职责范围，工作权限是清晰的。实践中两者既要分工负责，各司其职，又要互相协作，形成"一盘棋"。物管企业应当积极配合居委会依法履行自治管理职能，支持其在社区开展各项社会事物，夯实社区的两个文明基石。

    3、公共建筑设施、场地不得任意改变用途业主、开发商、物管企业都不得擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和公用设施的用途；市政建设单位应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备的维修、养护责任。要依法严厉查处任意侵占公共道路、场地，以及违法进行装饰装修等损害公共利益的行为。　

    4、明确地方房管部门的失职责任，把物业管理的监督权授予广大业主。物管条例应当补充规定地方房地产行政管理部门对业主大会成立遭遇阻挠应承担的责任及其失职时应当承担的责任。广大业主也可以行使监督权，只有如此，才能够确保物业公司管理的规范化。

    5、建立专项维修基金管理委员会。专项维修基金的收取、管理、使用、续筹与监督等均应明确到位，建立专项维修基金管理委员会，对其使用情况、利息情况定期予以公布。　

    6、从立法上明确划分建设单位与物业管理企业的权利、义务和责任（包括前期物业管理）。首先应明确建设单位对开发完毕已竣工验收合格的小区住宅必须实行前期物业管理，其组成应由建设单位在当地房管部门指导下进行。规定入住率达到一定比例或首次交付使用达到一定期限，房管部门必须组织业主筹备成立业主大会，如果建设单位或前期物业管理企业阻挠业主大会成立的，一定比例的业主可向房管部门申请强制成立业主大会，房管部门应当给予支持，否则，业主可向上一级行政主管部门提出行政诉讼，状告房管部门"不作为"。

　 业主大会成立并选举产生业主委员会后，在一定期限内应当作出选聘新物业管理企业的决定，在选聘新物业公司期间，建设单位须将物管条例规定的竣工验收资料、技术资料说明文件等移交业主委员会保管，由业主大会授权委托业主委员会在房管部门的指导和街道办事处的配合下确定物业管理企业，定聘后，业主委员会再将上述物业资料转交物业管理企业保管。物业管理企业直接对业主委员会负责，最终对业主大会负责。以此杜绝"老子"遗祸"儿子"担罪现象发生，对现有建设单位已设立的物业管理企业，可采取限期分离办法解决，使建设单位逐步淡出物业管理行业。 　　

    7、立法应明确业主委员会的法律地位，赋予业主大会可在依法成立并登记后取得法人资格。按照目前法律规定业主委员会只是业主大会的一个内部机关，而不是法人和其他组织，不具备任何法律主体资格！这对于当事人的合法权益的及时有效保护，以及对法院的案件审理工作都将带来很大的困难和压力，它既不符合司法效率的原则，也不符合社会经济发展的趋势。也使物业管理在立法与实践中脱节，并陷入难以自拔的困境。因此，笔者建议通过立法赋予业主委员会赋予业主大会一定诉讼地位，有利于改变业主与物业公司权责不对称的状况，从而有效地缓解矛盾，并最大限度地避免纠纷的发生。　　

    8、在物业管理法律、法规中彻底地抛弃"委托"、"代理"以及"委托代理"的物业管理法律关系。笔者认为在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有代理权的。委托代理，又称为意定代理，是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理。委托代理的核心是必须完全忠实地按照被代理人的指示进行代理活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托代理的关系。至于"委托-代理"，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。

    9、根据建筑物区分所有权理论，业主大会决议的内容有两大类，一类是常规性的问题，另一类是特别重要的事项，对于不同性质问题的决议，应采用不同形式的程序，予以区别。同时在物业管理法律、法规中增设业主大会特别事项议决程序，避免少数人的滥用权利来侵犯大多数业主的共同利益，侵犯物业管理企业的合法权益，使得所形成的决议真正反映出大多数业主的呼声，体现出自治管理、自主选择、自主参与、自主行为、自主负责的意思自治原则。

    10、立法明确物业服务内容必须在合同中明示物业服务合同是物管企业和业主享有权利和履行义务的基本依据。应以立法形式明确规定物业服务合同必须对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物管用房、违约责任等内容进行明确约定。至于物业对小区安全是否承担法律责任的问题，也应当在合同中分项具体规定，"以合同约定"为据。  　　

    11、突破业主委员会的单一模式的单调格局，充分发挥业主委员会自治管理优势。由于我国经济发展不平衡，用一刀切的办法统一采用一种固定模式，不利于物业管理的健康发展。应该根据不同的经济水平档次和发展的阶段性，允许业主委员会充分发挥自治管理的自身优势，以多种模式共存。对于规模小、条件不成熟的业主委员会，赋予其一般性群众组织的主体资格；对于一定规模的、条件成熟的业主委员会鼓励其成为社会法人团体。并以立法明确。　

    12、依法强化国有物业建筑物的物业管理招标投标。引入竞争机制，推行物业管理招投标，彻底改变谁开发、谁管理的垄断经营局面，竞争是市场经济的基本特征，物业管理行业必须通过竞争机制提高管理服务质量。在初期的物业管理中，许多城市对物业项目实行谁开发谁管理，由建设单位指定物业管理企业，形成管理终身制。这种市场垄断行为，既剥夺了业主和使用人选择管理服务者的权利，也不利于管理服务水平的提高和行业的健康发展。采取物业管理招标投标方式不仅为物业建筑物开发建设单位或业主委员会提供了选聘高素质物业管理公司的较大空间，同时也为物业管理公司提供了公平竞争的机会。

    13、目前中国人均收入不高，高昂的物业管理费用与业主的承受能力形成矛盾，故应对现行的物业管理体制进行改革，由单一的委托物业公司管理模式改为委托物业管理公司管理与业主自营式管理并用的两种模式。而不宜一味追求全部由物业管理公司来进行物业管理的一刀切模式。

    14、各个具有立法权的省市可以结合本地区实际、因地制宜，制定相应的具体的细则或实施办法。对于中央与地方立法冲突问题，坚持根据法律的效力层级理论，在《条例》生效之后，各地方的地方性法规继续有效，但是这些法规中与《条例》相冲突的条款无效，应以《条例》中的规定为准；

    15、在合适的时候，对《城市房地产管理法》进行修改，加入物业管理一章，专门调整物业管理中各种法律关系。同时经过对实践操作中遇到的问题进行总结，结合相关实践经验、国外先进经验和我国具体国情，对《物业管理条例》进行修改、完善，使之更加具体，可操作性更强。

    16、目前，我国多数城市居民收入及消费水平相对较低，对中低收入阶层居住的普通住宅的物业管理服务收费不可能完全实行市场价。物业管理服务是一种特殊商品，其特点一是公共消费，二是消费和生产存在于同一过程，每个业主均应交纳所享受的服务相应的物业管理服务费用。物业共用部位共用设备设施大中修和更新改造费用金额较大，一旦发生时，难以及时筹集。为了保证物业的正常使用，保障全体业主的利益，借鉴我国香港和国外关于维修基金制度，并吸取过去的经验教训，为此，笔者建议《条例》规定，一个物业管理区域内有两个及两个以上物业产权人的，应当建立物业共用部位共用设备维修基金制度。

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