公共经济法:经济法的本质解释——兼与李曙光《(2)
2014-09-14 01:44
导读：（1）在存在特殊利益集团的有组织的影响的领域应抑制政府的介入。（2）反对政府限制竞争的措施,支持鼓励竞争的措施。（3）支持信息公开,反对秘密主
（1）在存在特殊利益集团的有组织的影响的领域应抑制政府的介入。（2）反对政府限制竞争的措施,支持鼓励竞争的措施。（3）支持信息公开,反对秘密主义。（4）鼓励民间部门提供公共产品。（5）在专门性和民主的代表者两个侧面之间求得平衡[xxi]。
在法律视域与法学论域,立体型与交互式的国家与市场关系被视为一种整体性社会关系由法律进行调节得到了较多的认可与认同。金泽良雄认为:“现代市民社会的情况之下,作为其经济表现的资本主义社会的经济之法,大致可分为: 作为自由主义经济的法律秩序之市民法与国家对经济干预之法”[xxii] 。“资本主义社会经济的法律秩序,是以自由主义经济之法的市民法为基础,并由国家对经济干预之各种法而构成”[xxiii]。金泽良雄还特别强调了“经济法的规制,一般说来是从国民经济整体的立场出发而实行的”[xxiv] 。现代经济关系的整体性立场构成了金泽良雄把握法律调节的社会条件以及经济法调整主张的基本法
哲学立场。在中国经济法学界,以“国家或政府——市场主体”范式来解读经济法调整对象模式的研究方法也遭到了质疑。“国家——市场主体”的经济法调整对象模式“都将国家或政府看作是协调者、干预者、管理者、调控者、规制者,与之相对的市场主体则是被管理者、被干预者或受制者。”“国家或政府机关应当被分配以权力,在调整对象中处于干预者、协调者、管理者或调控者和规制者等权力者地位,而相对一方主体应当被分配以服从的义务和一定的权利,总体上处于被干预、被协调、被管理和被规制的地位,并因此将调整对象视为具有隶属性或不平等关系”[xxv] 。经济法应当抛弃“国家和政府被定位为权力主体,而公民和企事业组织等市场主体被定位为向国家承担义务和责任的主体[xxvi]”的“国家——市场主体”调整模式,建构“市场主体（包括政府） ——社会或社会公共利益”模式,恢复社会、国家、政府在法律中的应有地位[xxvii]。这些对经济法模式质疑与建构的分析,体现了经济法理论研究中对政府在经济生活中单向度法律行动路径的否定,国家与市场在一个互动的层面上编织着市场经济关系网络,经济法并不谋求在这些关系网络中分解和分离出一种特殊性的经济关系来由其进行调整,经济法的努力不在于发掘经济关系中的异质性因素,而是突出经济关系的立体式、整体性、交互型特征,经济法的法律进路在于自身的调整视角、价值判断以及调整方法,板块型的、主客体型的调整对象思维应逐步被抛弃。
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） （三）管制不能统领经济法的方法与机制
在经济法的方法与机制中,管制是其中的一种方法与手段,但不是全部方法与机制。运用管制手段达到法律调整目的时,国家与政府的价值立场表现为对管制受体的强制性约束,这必然会降低和压缩市场经济生活的自由含量与自由空间,契约型的意志流动秩序为政府所抑制,市场平等与自由竞争要受到很大影响,因此被管制的经济关系在整个经济关系中只能是部分的与局部的,否则,市场化的基本方向就会为管制所扭曲。管制空间最小化且必须具有效率和公平双重意义,这应当成为管制的合法性基础。
经济法学对管制的研究并不在于强化管制价值,不是主张管制,而是为了规范管制。管制不是经济法的价值体现,也不是经济法的行动目标,管制只是实现经济法目的的一种手段与方法。在经济法的规则层次中,管制手段主要应用于市场规制型法律中,具体体现为在反不正当竞争法、反垄断法、价格法、贸易法等法律中会经常使用到管制手段。在这些法律中,主要不在于讨论管制的合法性,即是否需要管制的问题,重点讨论的是管制的目的、管制的范围、管制的适格主体、管制权的份额、管制者的责任、管制的程序、管制的措施、受管制者的权利、管制的救济等问题。在经济法的其他规则层次,如促进型法、调控型法中,基本上不使用管制手段,而是使用其他公共经济政策手段。
中国经济法语境中,由于经济法担负着培育市场机制、完善竞争机制的特殊时代使命,因此,中国经济法的价值取向以弱化管制、
放松管制,缩小管制范围、减少管制主体,抑制身份型的社会经济关系,培育契约型的交换竞争关系为基本目标,这也是中国经济法关于管制合法性的基本答案。政府从经济生活中的管制者角色转换为促进者角色、调控者角色是经济法主要要解决的主体范畴问题,中国经济法主要应研究政府从已管制的经济空间中退出的法律机制、研究在应当管制的经济空间中如何实行规范管制与合法管制。强化管制不能成为经济法的主体价值思维,弱化管制才是经济法的行动路径。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） 三、公共经济法:经济法的本质
从公共的视角触及和深入经济法的本质,在经济法学界已有初步探索,并形成了“社会公共性经济管理说[xxviii]”。该说认为经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性是经济法的核心范畴,具体体现为社会性、公共性、公益性和干预性,社会公共性决定并表现在经济法的产生、价值、主体、权利义务、属性等各个方面。就社会性而言,指的是一种普遍性而非特殊性,一种全局性而非局部性,一种大众性而非个人性；就公共性而言,指的是一种公有性而非私有性,一种共享性而非排他性,一种共同性而非差异性；就公益性而言,指的是一种利益所属的公众性而非私人性,一种利益分配的公平性而非独享性,一种利益本位的社会性而非个人性；就干预性而言,指的是公共性的实现必须依靠一定的干预,不是纯粹的内在自发性,还有外在强制性,不是纯粹的市场机制调节性还有国家权力干预性,不是纯粹的私人自治性还有公共决策性[xxix]。
经济法的调整对象正是以具有社会公共性为根本特征的经济管理关系,包括市场管理关系、宏观经济管理关系。经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和[xxx]。
“社会公共性经济管理说”将经济法的本质特征定位为社会公共性,是对经济法本质解释的理论突破,但其将经济法的调整对象仍定位于经济管理关系,社会公共性只是在经济管理关系中被表现出来,又存在着解释论域过窄、公共性与管理关系间的不协调性未被充分注意等理论缺憾。
笔者认为,经济法是调整公共经济关系的法律,经济法的本质即为公共经济法。
（一）关于“公共”的描述
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公共是一种社会关系状态,也是一种社会机制和社会建构方法。公共的意义可通过“公”、“共”二字的涵义表明。“公”是一种状态和描述,是虚拟的与具体的个体和私人相对应的概念,是不特定多数人的集合状态与社会凝聚方法。从产权意义上分析,“公”并不表明属于“公”这种集合状态中的任何个体与成员的权利的特定份额与具体份额,是一种有实质利益但又不能进行具体权利分配的社会机制。在“公”的产权状态中,个体不能对其进行“标签式”的权利确认,不能找到属于自己的特定权利份额。“公”状态中的权利不被特定于具体个体、某个个体或某些个体,而是归属于个体的高度抽象。“共”是一种行为与损益的关联状态。从“共”的形成来看,“共”可能是自然形成的,如家庭、民族等；也可能是人为形成的,如企业、政党等；也可能是强制形成的,如班级、军队等。但无论何种形成方式,都在目的、行为、利益、责任等方面产生共同性与关联性。从行为角度分析,“共”是一种群体参与与共同实施的状态,尽管在“共”的行为中有角色和分工的区别,但群体性与共同性的行为特征不会消失。从利益角度解释,“共”在理论上是一种一荣俱荣、一损俱损的利益状态,“共”的状态促使其成员为了关联紧密的共同利益去实施于“共”有利的行为,避免于“共”有损的行为。从利益的分享角度看,“共”所生之利益没有分享上的排他性,“共”状态中的成员与个体都有分享“共”的利益的资格与身份,但这种利益的分享可能是现实性的,也可能是保留性的、机会性的或潜在性的,“共”的利益动机至少是“共”的成员相互间不彼此侵害对方,保留共同受益的机会与可能。从“共”所生的责任分析,“共”的责任是一种牵连性责任,他人对“共”的侵害会导致“共”的成员集体受损,“共”的成员对“共”的侵犯会导致其他成员集体受损,“共”的某一成员对他人发生侵犯会导致“共”的全体成员对此承担共同责任。由于责任对“共”的所有成员的普遍约束,因此“共”的成员都力求采取共同的趋利避害行为。如果其中个别成员对“共”造成利益的可能损害或实质损害,会造成“共”的集体防范与一致谴责。
本文来自中国科教评价网 从上述分析中可以看出,“公共”涉及到个体、目的、产权、行为、利益、责任等多个方面,在静止状态中“公共”无所谓“好”与“坏”,但在行为状态中,“公共”可能是一种福利,也可能是一种危险,关键在于把握“公共”的目的、“公共”的范围、“公共”的程度与“公共”的建构机制。
（二）公共经济关系的形成
经济是否完全属于私人统治的空间,这决定了公共经济关系是否需要以及是否存在。从经济关系与经济形态的演进规律来看,私人与公共两条进路是同时存在的,只是公共的经济进路在现代市场经济条件下步伐更加快速。从经济组织形式上分析,就可以显现出公共与个体并行的路径,个体通过家庭形式进行生产是最古老的生产组织形式,在社会大生产和商品生产条件下,个体间通过结合的方式建立了企业（公司）等生产组织形式,企业（公司）形式就已经具有了公共的一定特征,个体的意志不能绝对化,需取得其他个体的同意才能实施企业行为,但由于企业（公司）内部决策是按产权比例投票,仍属于私人权利自决的空间,因此这种自治体型的“小公共”仍属于私人经济关系领域。随着经济的社会化程度日趋加深,经济领域所需要的公共符号、标准与规则越来越多,经济生活中私人共同受益与共同受损的机率越来越高,私人的需求并不能在传统的私人经济关系领域得到全部满足,私人经济关系开始向公共延伸,公共经济关系逐渐形成。
11为了便于计算与交易,需要统一基本的公共经济符号
统一的基本经济符号是交易与契约的基础,是社会的一般等价物,是社会的特殊“经济权威”,商品与市场交易要得以发生,必须有基本统一的、可以援引进行计算与比较的经济符号。这些基本经济符号至少有货币和标准两大类。
（1）货币。在基本经济符号中,最重要的是代表价值、权重价值的符号,这在人类经济发展史中,最相称的符号无疑是货币。
货币乃是实现在社会的制度表层上的所有物像中一个最为重要的“规定物”,是沟通社会的深层的存在。在所有的影像或象征中,只有货币,才成为财富的化身,才拥有社会性权威并带着强烈的拜物教性质,才能够穿梭于交换的密网并在历史上普遍地被当作“物神”来顶礼膜拜,才能够成为统摄社会的物。使社会整合为一个统一体的,是货币[xxxi]。
在国家得以成就后,与货币相关的权力被委托给国家,国家获得了在经济生活中最具普遍力与强制推行力的货币权,包括垄断性的货币发行权、强制性的货币流通权,以及在这些权力基础上产生的货币政策权。国家获得货币权力后,货币的经济功能也在不断发生调适,货币首先被用来测定社会财富,其次被用来进行经济支付,第三被用来贮存社会资本,第四被用来影响其他非货币经济要素,如投资、信贷、生产、消费等,进而影响整体社会经济运行。
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