中国涉外民商事案件的域外送达问题研究(1)(2)

    所谓能够确认收悉的其他方式，是指足以引起受送达人的注意，使其知悉自己的权利和义务的方式，包括了公告送达、电子送达等方式。[25]但该种送达方式的不足之处是它缺乏安全性和可靠性，而且也不好确认当事人是否已收到并知悉，如果能够解决这些问题，则这一送达方式是值得推广，甚至可能代表未来送达方式的发展方向。

    4、有关扣押船舶的法律文书向当事船舶的船长送达

    在海事司法实践中，法律文书向当事船舶的船长送达的方式经常被采用。关于向船长送达，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序〉若干问题的解释》又增加了两条规定：（1）有关海事强制令、海事证据保全的法律文书可以向当事船舶的船长送达；[26]（2）应当向被告送达的开庭传票等法律文书，可以向被扣押的被告船舶的船长送达，但船长作为原告的除外。[27]此时能够向船长送达而非向船东送达，无疑能够提高送达效率，保障送达的可靠性。[28]

    5、留置送达《海事诉讼特别程序法》规定删除了《民事诉讼法》规定的留置送达“应当邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况”的要求，更加符合客观实际的需要。

    （三）外国向我国当事人送达

    对外国向在我国境内的当事人送达法律文书，根据我国参加和缔结的国际条约、《民事诉讼法》第263条的规定[29]、最高人民法院的司法解释以及其他国家部门的文件，可以采用如下途径：

    1、对与我国缔结有双边司法协助规定或条约的国家，缔约的外国一方请求我国人民法院提供司法协助的，需首先将请求书送交我国在协定或条约中指定的中央机关或转送机关（通常是中华人民共和国司法部）然后由该机关转送我国最高人民法院，经最高人民法院审查后，交有关高级人民法院指定有关中级人民法院办理。在送达完成后，按照原途径退回司法部。送达的请求书应按照协定或条约的规定格式，并附送达的文书及相应的翻译，不按规则程序办理相关手续的申请，我国有可能会予以退回。

    2、对尚未与我国缔结司法协助规定的国家，只要是《海牙送达公约》的成员国，就可依《海牙送达公约》规定的方式向我国当事人送达，具体程序如下[30]：

    （1）公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达司法文书的，应直接送交司法部，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人，送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部交给该国驻华使、领馆。

    （2）公约成员国有权送交文书的主管当局或司法助理人员交送司法部请求我国送达的民事或商事司法文书，有司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交该国主管当局或司法助理人员。

    （3）对公约成员驻华使、领馆直接向其在华的本国公民送达民事或商事司法文书，如不违反我国法律，可不表示异议。

    1992年9月19日，针对外国向我国当事人送达的文书格式的要求，司法部、最高人民法院、外交部又联合发布了《关于执行海牙送达公约的实施办法》，运用于实践。

    3、对既没有与我国订立双边司法协助协定，又非《海牙送达公约》的成员国，相互之间需提供司法协助的，依最高人民法院、外交部、司法部联合发布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》[31]的规定进行；同我国建交的国家的法院，通过外交途径委托我国法院向我国公民或法人以及在华的第三国或无国籍当事人送达法律文书的，该国同我国订有协议的按协议办理，若无协议则根据互惠的原则办理。

    法律文书的内容有损我国主权和安全的，予以驳回；受送达人享有外交特权和豁免的，一般不予送达；不属于我国法院职权范围或因地址不明或其他原因不能送达的，由有关高级人民法院提出处理意见或妨碍送达的原因，由外交部领事司向对方说明理由，予以退回。

    对拒绝转递我国法院通过外交途径委任送达法律文书的国家或有特殊限制的国家，我国可根据情况采取相应措施。

    三、域外送达中有关法律适用的顺序问题

    从前文可知，关于域外送达，可依照我国民事诉讼法、相关司法解释、我国缔结和参加的国际条约，双边协定来办理。那么，在现实的操作过程中，如果这些法律、条约，双边协定之间发生冲突，该如何适用？有无先后顺序呢?一般的，在涉外民商事案件的送达中，如果根据我国民诉法的规定可以向受送达人在中国境内的代收人送达的，则依法在境内送达；如果受送人在中国境内没有代收人，则看该受送达人所在国与中国有没有签订相关的国际条约，如果受送达人所在国既是《海牙送达公约》的缔约国，又同中国有司法协助协定的，则优先适用司法协助协定的规定；司法协助协定没有规定的，适用《海牙送达公约》的规定；如果受送达人所在国是《海牙送达公约》的缔约国，但与中国没有司法协助协定的，则适用《海牙送达公约》和两个《通知》[32]的规定；如果受送达人所在国既非《海牙送达公约》的缔约国，又没有与中国缔结协定的，则通过外交途径送达；受送达人所在国国内法律接受邮寄送达的，可以根据我国民诉法的规定邮寄送达；以上送达方式都不能送达时，采用公告送达的方式。 [33]

    第二章 中国域外送达制度存在的问题

    从上文的介绍看，我国的送达制度虽然五脏俱全，但缺乏系统、完善的法律规定，于是就容易导致在域外送达的司法实践中出现许多问题。随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，上述送达方式已经不能适应现在的送达现状，无法满足提高司法效率的时代要求。

    一、思想上：域外送达制度观念落后，主权意识制约送达的功能

    （一）主权意识严重，法院送达程序繁琐。在我国，送达被认为是国家司法权力，而法院作为国家司法权力的执行者，是送达的主体，由于给“送达”披上了厚重的“司法权利”的外衣，使得法院在具体操作程序中十分的遵规蹈矩，担心因程序不到位而被当事人以“不合法”为由进行抗辩，进而影响到案件的质量，所以一份准备好拟向国外送达的司法文书需要逐级报送给最高人民法院，司法部或外交部，再递送给受送达国中央机关或我国驻该国使领馆，文书送达后的送达回执依同样的路径返回，这种层层把关，看似严谨认真，实际存在程序累赘、拖沓，容易迟延案件的审限的弊端。[34]例如连云港中院审理的化工部矿山设计院诉挪威诺顿公司建筑工程纠纷一案，光在送达程序上就花费了两年多的时间[35]。

    （二）实践中，我国经常以“公共秩序保留原则”对外国向我国境内当事人邮递送达的行为予以制止，但是国际社会大多数国都支持通过邮寄方式向域外送达文书，且认为并不涉及侵犯他国主权，且持这种观点的国家一般都是在国际政治、经济领域占较大优势的国家（如美国、英国），观念上的不统一，使我国在外交上的抗争没有强有力的支持，结果往往是只得接受被送达的现实，而且，一旦我国邮寄送达遇到外国法律认为侵犯了他国主权时，就没有理由进行抗辩，观念的守旧，制度的僵硬导致了我国在域外送达上常处在被动的局面。[36]

    （三）在中国的现有实践中，某些地区的法院开始试着利用民间组织（私人快递业务）或律师向国外或区际内（港、澳地区）的当事人送达，还有通过传真、电话，电子邮件等方式送达的，送达的主体及送达形式突破了传统的法院送达的理念，非但没有损害我们的诉讼制度，相反却减轻了法院的负担，提高了诉讼的效率。[37]

    二、制度上：域外送达制度单一、守旧，应对措施教条、消极

    （一）由于“主权”意识渗透到制度领域，我国的域外送达制度单一、守旧。与其他国家的域外送达制度相比较而言，我国的域外送达制度相对传统而保守，送达主体单一，送达模式僵硬，送达的审批程序繁琐，送达所涉部门庞杂等等，许多现实存在的机制问题，严重制约着我国的涉外民商事案件的诉讼程序的顺利进行，影响案件审判质量，无法切实保护当事人的合法利益。

    （二）法出多门，杂乱无序。在我国，送达的规定杂乱繁多，有多边国际条约、也有大量的双边国际协定，国内法包括《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》，也有最高人民法院的司法解释，涉及的内容较多，另外，全国人大常委会在决定批准我国加入《海牙送达公约》时作出的声明，外交部、司法部、最高人民法院联合发布的好几个文件，法出多门。因此，虽有明确的法律、法规的规定，但是这些规定散见于不同部门不同时期的不同法规中，杂乱繁多，甚至还存在冲突与矛盾。例如在“向诉讼代理人送达”的问题上，《民事诉讼法》第247条规定“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达”，最高人民法院对此作了进一步的解释“境外当事人委托诉讼代理人代理诉讼，委托全权代理的，即为有权代其接受送达；委托部分代理诉讼事项的，只要没有明确约定不得代为接受送达法律文书，亦为有权代其接受送达”，而《海事诉讼特别程序法》针对代理人权限的这一问题作出 “向受送达人委托的诉讼代理人送达”的规定[38]并没有给诉讼当事人更多的选择空间，只要诉讼当事人委托了诉讼代理人，代理人就负有代收诉讼文书的法定义务。前后法条在适用上矛盾，实践操作易生冲突。[39]且有些送达规定与涉外案件的实际相脱节，例如《民事诉讼法》第247条对留置送达的规定，“应当邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况”，在纯国内诉讼的案件中，这样规定尚且不易执行，将这一规定适用在涉外案件中，就更不合理。

    （三）邮寄送达存在的问题。由于邮寄送达比较方便、快捷，逐渐成为国际上最常用、最有效的送达方式。但是我们在进行邮寄送达时却遇到许多困难和问题：首先，难以查清被告在外国的具体地址和邮政编码；其次，难以查清被告所在地的法院的地址和邮政编码；再次，我国民诉法虽规定“受送达人所在国允许邮寄送达的可以采取邮寄方式送达”[40]，从表面上看邮寄送达是有法律依据的，但实际上地方法院很难查明国际上具体是哪些国家允许邮寄送达，哪些国家不允许邮寄送达；另外，我国是《海牙送达公约》的缔约国，在参加该公约时，我国对邮寄送达提出了保留，既然我国不允许别国对我国当事人邮寄送达，根据国际法上的对等原则，别国也可以禁止我国法院以邮寄方式向其国内当事人送达司法文书，要解决这一矛盾，还得与相关国家签订双边、多边协定，非常麻烦。

    （四）应对措施教条保守，消极无力。我国对外国采取我国反对的送达方式向我国当事人送达时，应对措施教条保守，无法切实保护我国当事人的合法权益。例如在湖广铁路债券案[41]中，美国地方法院阿拉巴马州北区东部法庭就用邮寄方式向中国发出传票，指名由中国当时的外交部长黄华收，遭到了中国政府的拒绝；1985年10月，美国加利福尼亚州高等法院将其审理的蔡德林与周德才的离婚判决书副本等材料，在没有委托书也没有中文译本的情况下，直接邮寄给我国苏州市中级人民法院，不仅违反我国民事诉讼法的有关规定，也不符合一般国际关系中的原则，因此，苏州市中级人民法院将上述文书退回给美国加利福尼亚高等法院；[42]1995年在魏某诉廖某离婚案中，美国alameda高等法院以邮寄方式向中国的当事人邮寄传票、请求书等司法文书，1969年7月17日，魏某的律师致函美国alameda高等法院，对其通过原告律师采用邮寄方式在我国境内送达表示异议，并告知我国在加入《海牙送达公约》时已经对其第10条（邮寄送达）提出声明，1996年7月23日，美国Alameda高等法院通过邮寄方式直接复函魏某的律师，提出必须用准确的英语答辩，1996年8月18日，魏某律师再次致函美国Alameda高等法院，申明在收到附有中文译本并按中国法律规定的方式送达的司法文书后，将提出答辩，1996年12月20日，美国Alameda高等法院作出了判决且不向中方当事人送达。[43]综上可知，对外国采用我国不允许的方式送达下，我国通常采取的应对方法是置之不理、将文书退回、提出抗议，对违反我国送达规定的文书不承认其效力，对判决不予承认和执行等。可见，我国应对措施是保守的、消极的，只是教条地按照我国的传统来坚持不允许外国对我国进行邮寄送达。不会顺应时代的发展，采取灵活的应对措施，进行变通和调整，常常导致我国当事人没能得到很好的诉权保护，遭遇外国法院不利的判决。也正是基于这种消极的应对方式同时也给外国提供了规避我国法律的机会，例如在不需要我国对其判决予以承认和执行的情况下外国法院就采取当事人在未应诉的情况下缺席判决等以期达到规避的目的，因此，我国对域外送达中落后的规定极需加以调整，以适应时代的需要。

    三、效率上：我国域外送达周期太长，效率低下

    送达过程的长短在很大程度上影响着案件审理期限。迟来的公正不是真正的公正，“随着涉外案件的增多，我国每年域外送达的总数量呈明显的递增趋势，依公约送达成为涉外诉讼的主要送达途径，但这一途径明显的不足就是周期太长，效率低下，最高人民法院万鄂湘副院长指出，虽然我国民事诉讼法第247条规定了7种涉外诉讼的送达方式，但我国涉外民商事案件的送达成功率不到30℅，70℅多的都因达不到成功而无法启动诉讼程序，究其原因主要是送达的途径复杂、费时费力”。[44]一般来说，一项涉外案件的文书的送达须事先准备好司法文书、案情简介、托请转递委托书、请求书等材料，将这些文书译成外文（对许多法院来说将文书翻译成英文还是可以应付的，但无力翻译成其他国家或地区的文字，再加上各地法院自己翻译或请其他部门翻译的司法文书，格式不规范，有时还有可能要承担因翻译的术语不清，地址不详使文书送达不到的风险），然后，再将这些准备好的文书逐级报送给最高人民法院、司法部或外交部、受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆，对方中央机关接受文书后，在按照其国内法律规定将文书转递给执行送达的法院，文书送达后，送达证明再按同样的路径回到我们手中，例如，厦门丝绸进出口公司诉意大利赛拉斯公司买卖服装合同纠纷一案，我国法院通过司法协助途径委托意大利最高法院送达，9个月后才收到意大利方面出具的送达证明，域外送达难已经成为影响涉外案件当事人合法权益、制约涉外民商事案件审判工作的重要因素之一。[45]

    第三章 中国域外送达制度的完善

    为了完善我国的域外送达制度，既要对现有制度进行改造，又要借鉴国内外的成功经验，特别要充分运用现代信息技术的传播手段，以求提高域外送达的效率，缩短涉外民商事案件的审理周期。

    一、增加电子通讯为域外送达方式

    （一）电子通讯手段作为域外送达方式的实践。自20世纪40年代第一台ENIAC电子数字计算机问世以来，现代信息技术发展之快，令人叹为观止，现在的互联网（Internet）已把成千上万的计算机和千千万万的网民联系在一起，从E－mail，BBS，到网上人类信息资源共享的WWW，FTP，Telnet，我们已步入了网络时代，在商业领域，网络技术已经得到了广泛认可并运用于实践，信息技术的发展对诉讼类型、纠纷解决的理论与实践提出了前所未有的挑战和机遇，民事诉讼的信息化是未来的发展趋势之一。[46]1996年4月11日，英国伦敦皇室王座分庭纽曼法官允许原告律师以电邮的方式向法院管辖区内的当事人送达司法命令，这是全球第一起通过电邮方式送达司法命令的案件。[47]在本案中，因为被告从未透露其他的联系方式，与被告唯一的联络方式是原告提供的两个电子邮件地址，最后，法院纽曼同意了原告律师的请求，认为既然电子邮件是被告人倾向使用的联系方式，而且也没有其他可以利用的方式与被告联系，因此，根据本案的情况，采用电子邮件送达是一种公平的选择，这也是最高法院规则所允许的解决方案。[48]随后，1999年4月26日英国新《民事诉讼规则》第6.2条作出规定：“送达文书可采用如下方式：（e）根据有关诉讼指引，通过传真或其他电子通讯方式。[49]” 明确将电子邮件确定为了送达方式。国际上，美国许多州允许电子送达，欧盟对于电子送达也持肯定的态度，新西兰、德国等国家也立法通过允许电子邮件或传真送达。在中国，互联网的高速发展及普及，使法院具备了通过网络送达文书的物质基础，而实践中，我国深圳中级人民法院尝试传真送达，电子邮件送达，通过专业网站发布公告送达，浙江省余杭市（现为杭州市余杭区）法院余杭法庭成功利用电子邮件送达开庭传票、调解书，[50]成为我国司法实践中电子送达的成功试点。

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