中国涉外民商事案件的域外送达问题研究(1)(3)

    （二）电子通讯作为域外送达方式的可行性。电子送达是一种非常方便，快捷的送达方式。我们常说的电子送达主要是指通过传真和电子邮件送达，但利用电子通讯手段在送达文书会涉及到被送达的文件在传输的过程中有可能被拦截、篡改；传真或电子邮件有可能被当作多余的垃圾处理；带病毒的电子邮件在当事人未阅读前被删除，是否算已送达到当事人？当事人有多个邮箱，网址的如何算国籍？如何选择送达邮箱？[51]等问题，这些是将电子通讯作为域外送达手段纳入立法前首要解决的问题。首先，司法文书可以通过加密技术经加密后传输，防止安全；其次，可在文件中加入某些程序，以确保文书被打开时生成反馈信息，告知发送机关，这样就可以以信息反馈的时间确定送达时间；至于多个网址的，可以由收件人指定其中一个即可；还有送于国籍有问题，其实网络是虚拟的，当事人的真实身份还是依现实生活中国际法传统的区分国籍的原则来确认就好。

    二、改进送达的环节和手段

    《海牙送达公约》创设了由各国“中央机关”负责接受其他缔约国的请求并在其国内送达文书的域外送达协助体制，我国目前规定的相关传递环节太多、手续过于烦琐，过程漫长，不利于保护当事人的合法权益。其实，民商事纠纷一般只涉及个人、企业和其它社会组织等民事主体的民事权利义务，而不涉及国家的权利义务；我国法律对涉外案件的受理有着明确而具体的规定，不符合受理条件的案件是不会得到法院立案的，因此，应当允许受理案件的法院直接将诉讼文书转交司法部或外交部，或者建议在司法文书的传递过程中，利用网络技术，提高传递速度，因为，既然可以通过网络向当事人送达司法文书，当然就可以在司法单位间传送司法文书，实践中我国自2003年1月1日起，最高法院与各省、自治区、直辖市高级法院、解放军军事法院等高级法院之间就已实现在网上传输公文的作法。[52]

    三、完善邮寄送达方式

    邮寄送达是一种方便、快捷的送达方式，因此我们有必要解决其中存在的问题，以发挥这种送达方式的优势。

    （一）关于被告在外国的具体地址和邮政编码问题，原告负有向法院提供相关信息的义务。因为我国民诉法规定，原告起诉必须有“明确的被告”，[53]而所谓“明确的被告”应当包括被告的具体地址和邮政编码。如果原告只能提供地址而不能提供邮政编码怎么办？建议参照国内的做法，由海牙国际私法会议或联合国有关机构主持将各国各地区的邮政编码进行汇编，然后在网上发布。

    （二）撤回我国加入《海牙送达公约》时对邮寄送达所作的保留，既然我国法律规定可以向国外邮寄送达司法文书，我们就没有理由不允许外国向我国邮寄送达司法文书。否则，不利于我国域外邮寄送达的顺利进行。

    （三）建议有关部门对那些仍坚持不许外国向其国内邮寄送达的国家进行研究并在网上公布，对《海牙送达公约》中邮寄送达提出保留的国家，除我国外还有德国、挪威、土耳其、埃及、希腊、捷克和斯洛伐克等国家。可以根据情况变化，定期更新这些保留国名单等等。

    四、增加新的送达方式

    （一）允许主管人员送达。采用《海牙送达公约》关于允许直接通过文书接受国的司法助理人员、官员或其他主管人员完成司法文书的规定送达。文书发出国的司法助理人员、官员、其他主管人员以及任何在司法程序中有利害关系的人都可以这种方式向国外送达。这种送达方式也是较快捷、方便的送达方式，尽管我国、日本、德国、英国等许多国家对此都提出保留，但为了提高送达效率，我国可以考虑撤回保留并将该送达方式确定为法定方式。因为这种送达方式并不会损害我国的司法主权，而只是国际间的一种司法协助形式而以。

    （二）允许按照文书接受国国内法规定的方式送达。建议可采用文书接受国国内法允许的其他方式送达文书。此项规定的理由在于，首先，司法文书域外送达困难是一个世界性难题；其次，由于各国的政治、经济、文化和历史传统不同，导致包括域外送达制度在内的各国法律制度存在着很大差异。如法国民事诉讼法规定同住人员甚至邻居都可以代收文书，而我国民诉法却规定只有同住成年家属才可代收；英国将传真和其它电子通讯作为法定送达方式，而我国却没有此规定，而包括《海牙送达公约》在内的任何一个国际性的公约都不可能将所有缔约国的送达方式规定其中；再次，按文书接受国国内法规定的方式送达，有利于裁判结果得到文书接受国的承认和执行，而涉外案件的裁判文书往往需要经外国的承认与执行的。由此可见，设定这种送达方式是必要和可行的。所以，我国应在国内法中确认这种送达方式。

    （三）设置概括性的送达条款。从立法技术的角度而言，在规定多种情形时，通常既需要有列举性条款，又需要有概括性条款，以免出现疏漏。我国民诉法在规定送达方式时，只列举了几种方式，没有概括性地送达条款，不完善。随着科学技术的高速发展，经济增长等各种社会情况的变化越来越难预测，在规定送达方式时应考虑到事物的可变性，尽可能运用灵活、概括的语言，如英国民事诉讼规则第6.8条规定，如果法院有充分理由，授权采取上述方式之外的方式送达的，则法院可以作出准许以替代方式送达的命令。[54]美国联邦民事诉讼规则第4条第1款规定，向在国外的被告人送达诉讼文书可用以下的方式：按照法院的命令送达。[55]我国海事诉讼特别程序法第八十条第一款第（三）项规定：“通过能够确认收悉的其他适当方式送达”。这一规定包括传真送达、电子邮件送达，受送达人确认收到，或者通过其他方式确认送达。这对于解决涉外送达难问题，提高送达效率，具有重要意义。海事诉讼的送达规定，是民事、经济和海事审判的经验总结，在实践中已体现出其优越性，应将海事诉讼程序中的先进方法扩大适用到民事诉讼程序中。

    结  语

    至此，本人对《中国涉外民商事案件的域外送达问题研究》的课题已经探讨完毕，很早就萌发了要撰写一篇与自己所学的国际法专业知识与法院工作实践相结合的文章，正好借着这次学术研讨会的东风达成所想，在撰写该文期间通过参考研读了不同国家的专家、学者对域外送达制度的论著、文章，用各国的规定，并对我国的涉外民商事案件审判工作中的域外送达制度的现状进行了评析，查找问题症结所在，提出一些新的解决途径及方式，以求解决目前中国域外送达制度中存在的瓶颈问题，突破现有的不利模式，提高送达的效率。由于本人所学有限，对参读的文献、资料的研究分析和理解可能有不透彻的地方，以致会有些观点不得当，敬请指正。

（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
参考文献

（一）中文著作类：

1、徐昕：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年版。

2、何其生：《域外送达制度研究》，北京大学出版社，2006年版。

3、邢海宝：《海事诉讼特别程序研究》，法律出版社2002年版。

4、赵一民：《国际私法案例教程》，知识产权出版社，2001年版。

5、林准：《国际私法案例选编》，法律出版社，1996年版。

（二）中文论文类：

1、郭树理：《<海牙民商事司法文书与司法外文书域外送达公约>述评》，比较法研究，2002年第2期。

2、邵文虹、高沙薇：《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院互相委托送达民商事司法文书的安排》，载《人民司法》1999年第6期。

3、刘培森、王运生《论法律文书的域外送达》，载自中国期刊网。

4、许晖：《状告奔驰法律无奈  奔驰“变脸”为哪般？》，2002年2月7日《中国经济时报》。

5、曹发贵著《完善我国涉外商事案件送达程序之设想》，资料来源：

6、徐丽丽：《我国涉外送达的送达方式及法律适用的协调》，当代法学2003年第10期。

7、卢伟斌：《对涉外民商事审判中送达问题的一点看法》，资料来源；

8、刘纹、夏林林：《我国域外送达程序中存在的问题及对策》，《人民司法》，2003年第1期。

9、肖永平、李臣：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，《中国社会科学》2001年第1期。

10、徐昕：《信息社会的挑战：英国民事诉讼中现代科技之运用----兼评21世纪民事诉讼的发展趋势》资料来源：

11、鞠海亭：《我国域外送达制度的完善》，2006年8月18日，载自中国论文库。

（三）其他：

1、《全国人民代表大会常务委员会关于批准加入（关于向国外送达民商事或商事司法文书和司法外文书公约）的决定》，载自《中华人民共和国最高人民法院公报》1992年第3期

2、《中华人民共和国民事诉讼法》1991年4月9日中华人民共和国主席令第44号公布并施行。

3、最高人民法院《关于向国外公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复>（法释[2002]15号）2002年6月18日发布）。

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