中国涉外民商事案件的域外送达问题研究(1)

[摘  要]
    域外送达是涉外民商事案件在诉讼过程中必经的非常重要的环节，域外送达的成功与否不仅直接关系诉讼程序的顺利进行，影晌当事人权益的保护，且域外送达具很强的国际性，不但涉及国际法领域还与多国国内法程序有所联系，但实践中，域外送达的操作程序复杂、繁琐，效率低下，是各国即关注又头痛的问题。近几年，随着我国经济生产迅猛发展，与世界各国商业往来日益频繁的同时，涉外案件亦呈上升趋势，中国的涉外民商事案件的域外送达工作同样存在效率低下，成功率偏低的问题，不仅导致许多涉外民商事诉讼案件审理的严重拖延和滞后，而且浪费不少的司法资源，因此，有必要对法律文书的域外送达方式进行探讨，本文中，笔者以围绕域外送达制度为主题，从域外送达制度重要性能及其效率低下，程序繁琐弊端着笔，揭示了其在涉外民商事诉讼程序中的所处的地位即重要又困难重重，是我国审判工作急待解决的课题，全文共分三章，第一章重点介绍了中国的域外送达制度的现状；第二章揭示了该制度存在的问题并进行评柝；第三章提出了完善中国域外送达制度的几点设想，以期对审理涉外民商事案件的实践有所裨益。

    [关键词]：域外送达、中国域外送达制度、中国域外送达制度的完善

    [引  言]

    在民事诉讼中，送达是必不可少的环节之一。如果司法文书不能及时、合法有效地送达给当事人，是不可以逾越这一程序而进行其他诉讼程序的。司法文书的域外送达在国际民事诉讼中地位尤其特殊，随着跨国民商经济往来的愈加频繁，由此而产生的民商事方面的纠纷也大量增长，有些纠纷会通过诉讼来解决，这就产生了大量文书的域外送达的需要。但是涉外民事诉讼程序中的域外送达常常被人们认为是冗长、昂贵、复杂，问题多多的程序，为什么呢？这是因为，跨国诉讼至少要涉及两个或两个以上的国家，当事人不但要遵守本国的送达规则，甚至还要受被告所在国送达规则的限制，否则，该国的法院作出的判决将得不到被告所在国的承认与执行。但各国关于送达的国内法规则的规定不统一，这就给当事人的送达工作制造了不少的障碍。当事人往往要依上述规定送达，才有可能被被送达国视为是“合法的送达”，才不至于判决需要在该被送达国承认和执行时被拒绝。  

    我国加入WTO后，涉外案件呈上升趋势，与日益增长的涉外案件相比，中国的域外送达同样也存在着效率低下，成功率偏低，政府行为干预过多等问题，不仅导致许多涉外民事诉讼案件审理的严重拖延和滞后，而且浪费不少的司法资源，如何提高司法文书域外送达的效率，解决送达难的问题，已成为我国法院审理涉外民商事案件首要关注的问题。加强对涉外文书送达方面的研究和学习日益显得必要，因此，有必要对法律文书的域外送达方式进行探讨，以期对审理涉外案件的实践有所裨益。

    第一章  中国的域外送达制度

    目前，中国调整国外送达的法律制度，在国际法渊源上，一是我国1991年批准加入的《海牙送达公约》，一是同四十多个国家签订的双边司法协助协定；在国内法渊源上，则主要是1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》，最高人民法院发布的司法解释以及最高人民法院、外交部、司法部联合发布的有关文件。根据司法文书的受送达人的主体不同，中国将域外送达又区分为中国向国外的当事人送达和外国对中国的当事人送达。要理解中国的域外送达制度，首先要解决好如下几个问题。

    一、涉外送达与域外送达

    在我国民商事案件是否具涉外性主要是依当事人一方或双方是否具外国国籍、争议的标的物是否在国外、合同签订地、履行地，损害发生地等是否在国外等因素决定，因此，我国的涉外民商事案件的文书的送达都属“涉外送达”，通常情况下，受送达的外国当事人在我国境内有住所的，依《民事诉讼法》的规定直接向其送达；如果受送达的外国当事人在中国境内没有住所的，那么分为两种情况，一是必须向“域外送达”；二、当该外国当事人具备一定的条件时，法院在向中国境内没有住所的外国当事人送达诉讼文书时可不必向域外送达，具体情况如下：

    （一）受送达人委托中国境内的人代收司法文书[1]

    1、诉讼代理人，在中国没有住所的外国当事人委托中国的律师，或是不以律师身份代理案件的外国律师及其他经受送达人委托的人，根据我国《民诉法》的规定，这些人可代收法律文书；

    2、分支机构，根据我国《民事诉讼法》的规定，住所在国外的当事人如果在中国境内设立有分支机构的，且该分支机构有明确的授权的，有权接收文书；

    3、业务代办人，如果在中国境内没有住所的外国当事人在中国境内委托他人代办某一业务时同时授权代收司法文书，那么该业务代办人在受委托的事项范围内可以接收司法文书，对超过委托事项范围外的司法文书，除非有受送达人的明确授权，否则该业务代办人是不能代收司法文书的；

    对于上述这三类人代收司法文书的授权应采用书面形式，授权委托书是从国外寄交或托交的，则还应经所在国公证机关证明，并经中国驻该国使事馆认证，或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明手续后才具有效力。[2]

    （二）在中国境内设立有代表机构的[3]

    受送达人如果在中国境内设立有代表机构的，无须受送达人另外授权就可代收司法文书，与前文所指的分支机构和业务代办人的授权方式不同，代表机构的这种授权是一种概括授权，即使是在授权不明的情况下，仍可以视为外国当事人已作出授权；[4]“2002年，珠海市香洲区人民法院审理了一起中国消费者告德国奔驰汽车公司产品责任纠纷一案，法院向受送达人德国奔驰汽车公司在北京设立的办事处送达诉讼状副本时，北京办事处提出异议，认为中德两国是《海牙送达公约》的成员国，应依公约规定的程序送达，并否认法院送达的效力，于是，此案因送达问题的争议被推迟开庭，后来，最高人民法院针对该问题作出批复[5]：当受送达人在中国领域内设有代表机构时，人民法院可根据《民事诉讼法》第247条第5项规定向受送达人在中国领域内设立的代表机构送达文书，而不必根据《海牙送达公约》的规定向国外送达，而且，人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用留置送达，批复以司法解释的形式明确了向受送达人驻华代表机构送达司法文书的效力。”[6]

    总之，在涉外民商事案件中，如果须送达的外国当事人在中国境内没有住所并且不存在可在中国境内送达的条件时，则有关的司法文书就必须要向域外送达。

    二、中国对外国当事人的送达与外国向中国当事人的送达

    （一）中国对外国当事人的送达

    主要依据的法律渊源是受送达人所在国与中国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。目前，我国主要是适用《海牙送达公约》规定的送达方式进行域外送达的。

    1、通过《海牙送达公约》的规定送达

    （1）《海牙送达公约》在中国大陆的适用。我国已于1991年3月2日由全国人大常委会批准加入《海牙送达公约》，指定司法部为“中央机关”和有权接受外国通过领事途径转递文书的机关。[7]同时我国对公约的一些条款作出了保留：

    对公约“各缔约国均有权不受约束地通过其外交人员或领事将文书送达或通知在国外的人员”的规定，我国提出“只有文书须送达给文书发出国公民时”，才能采用上述方式在我国境内进行送达的保留意见。    

    对公约三种替代送达方式即邮寄送达、文件发送国司法助理人员，官员或其他主管人员直接通过目的地的上述人员送达、诉讼利害关系人直接通过目的地国的司法助理人员，官员及其他主管人员送达的规定，我国提出反对在我国境内适用的保留意见。

    对公约“被告如未出庭，在确定有关传票或文书确已送达或交付给被告或留置送达，且保证被告有答辩时间能作出缺席判决” 的规定，我国提出“依公约规定的一种方式传递有关文书，自传递文书之日起不少于6个月，已尽了一切合理的努力仍未收到送达证明的，我国法院可以不依公约的规定作出缺席判决”的保留意见。

    对公约“缺席判决中的被告在败诉时符合一定条件下法院有权使被告免于因上诉期间届满而丧失上诉权的效果”的规定，我国提出“被告要求免失上诉权的申请只能在判决作出之日起一年内提出，否则我国法院不予受理”的保留意见。 [8]

    （2）《海牙送达公约》在香港、澳门的适用。

    在香港和澳门回归祖国大陆前，由于英国和葡萄牙均是公约成员国，其根据“领地条款”的原则将公约分别扩展适用到香港和澳门，因此在公约对我国生效之日起至香港澳门回归祖国的期间内，大陆与港澳之间的文书送达适用《海牙送达公约》。[9]而后，我国批准加入了《海牙送达公约》，声明公约自1997年7月1日起适用于香港特别行政区，1999年12月20日起适用于澳门特别行政区。因此港、澳回归后，其与公约其他成员国（包括英国、葡萄牙）之间的送达开始适用《海牙送达公约》，大陆与港、澳之间的送达就不再适用《海牙送达公约》了。在 1999年3月，我国最高人民法院与香港特别行政区代表协商达成一致，就大陆与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书事项作出《安排》，分别以最高人民法院司法解释与修改香港高等法院规则的方式在大陆和香港地区实施，从而较完满地解决了大陆与香港之间文书送达的问题。[10]同理，大陆与澳门之间的文书送达事项亦通过作出的《安排》解决。

    （3）中国向外国当事人送达司法文书的程序[11]

    为更好的适用公约，最高人民法院、外交部、司法部联合发文，规定了中国执行《海牙送达公约》向外国当事人送达的程序及步骤：

    其一，我国法院请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民商事司法文书的，由中级法院或专门法院将请求书、司法文书送高院转最高人民法院，再由最高人民法院送司法部转给该国指定的中央机关。

    其二，我国法院向公约成员国的中国公民送达民商事司法文书的，可委托我国驻该国使、领馆代为送达。委托书、司法文书由中级法院或专门法院将请求书、司法文书送高院转最高人民法院，再由最高人民法院送司法部转我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退回。

    其三，非公约成员国通过外交途径委托我国法院送达司法文书的，按最高院、外交部、司法部联名发的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》[12]办理。

    其四，我国与公约成员国签订有司法协助协定的，按协定的规定办理。

    外交部负责处理执行公约中出现的需与成员交涉的事项，司法部处理执行公约中出现的其他事项。

    1992年，我国又针对司法文书的形式要求发布《关于执行海牙送达公约的实施办法》[13]，2003年9月，最高人民法院又指定北京、上海、广东省、浙江省、江苏省等地的高级人民法院为试点，确定高院可直接处理公约成员国中央机关提出和转递的司法协助请求书和相关材料。[14]至此，我国打破了以前由司法部独立进行司法文书转递的模式，对提高送达效率有现实作用。近年来，我国又先后与四十多个国家签订了双边司法协助条约和协定，有些是公约的成员国，有些则不是，根据国际条约的规定，应当优先适用双边条约规定的方式送达。

    2、通过外交途径和使领馆送达

    通过外交途径送达往往是在没有条约存在的前提下采用的。1986年最高人民法院、外交部、司法部联合发文的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书的若干问题通知》（外发[1986]47号），对通过外交途径送达的一此相关程序问题作了规定。但外交途径送达适用起来比较麻烦，时间长，效果不理想；使领馆送达只能适用于身在国外的本国国民。而且有限制条件，即在执行送达过程中不得采取强制措施。同理，我国规定其他缔约国驻我国的外交和领事机构只能在其文书送达给本国国民才可以采取这种方式，并不得用强制措施，无权向我国国民和除司法文书发出国以外的第三国国民送达司法文书。[15]

    3、诉讼代理人送达

    我国民诉法规定“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。”我国法院向受送达人委托的代理人送达与直接向受送达人送达产生的效果相同，而且由于代理人多是从事法律实务方面的专业人士送达起来较容易。这里需要注意的是，外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国起诉的，必须委托我国的律师代理诉讼；也可以委托我国或该外国的公民为诉讼代理人，委托外国律师的只能以非律师的身份担任诉讼代理人；外国的使领馆官员或外交人员也可以担任委托代理人，但是不享有外交特权与豁免权。法院在向上述外籍诉讼代理人送达法律文书时，应审查其是否获得了授权，对外国当事人在授权委托书中没有明确授权外籍诉讼代理人是否可以接收法律文书等事项时，我国法院通常的作法认为，除非该当事人在授权委托书中明确注明其诉讼代理人不能代为接受法律文书，否则，当事人的诉讼代理人就有义务接受我国送达的法律文书。[16]

    4、向受送达人的代表机构或分支机构送达

    这种方式在我国涉外民商事案件审判中是经常被采用。最初我国法院适用这种送达方式时，要求注意受送达人对其分支机构或者业务代办人接受送达的授权，只有在他们被委托授权的条件下送达才具有法律效力。随着跨国民商事交往的发展，涉外民商事纠纷日渐增多，一些外国公司对于中国境内的诉讼百般拖延，严重影响了我国法院诉讼的顺利进行和当事人的权益。尤其是《海牙送达公约》的缔约国，在中国境内有代表机构的情况下，仍然主张适用《海牙送达公约》规定的途径送达，以达累讼的目的。例如2001-2002年，有关奔驰车的案件一度成为媒体和人们关注的焦点，武汉、东莞、珠海、宁波等地发生了一系列有关奔驰车质量引起损害赔偿诉讼，在著名的东莞奔驰案[17]中，德国奔驰公司坚持要求法院以外交的方式将起诉书送达德国总部，以致东莞中院立案后迟迟不能开庭，仅起诉书就送达了七次，两次开庭临时推迟审理。[18]

    鉴于上述情况，最高人民法院审判委员会作出批复，[19]授权人民法院在国外公司在中国有代表机构的情况下，无论该公约是否是《海牙送达公约》缔约国的公司，均可向该公司在中国的代表机构送达，并适用留置送达，对于那些企图利用送达公约拖延诉讼的外国公司起到了很好的约束作用。

    5、关于邮寄方式送达

    关于邮寄方式送达需要注意几个问题，一是我国法院在向国外邮寄送达时，必须以对方法律允许向其境内邮寄送达为前提，对方国法律如不许邮寄送达的，我国法院就不能采用这种方式,所以，我国在向外国当事人送达司法文书前，我国法院首先要做的是查明拟邮寄送达的国家是否允许国外对其邮寄送达；二是上述规定并不表明我国允许外国向我国境内的当事人邮寄送达文书，因为我国在加入《海牙送达公约》时，对邮寄送达提出了保留，反对外国采邮寄方式在我国境内送达；三是关于邮寄送达后，如何证明送达完成的问题，通常要求收到送达回执，并以收件人在回执上签收的日期为送达日期；四是关于邮寄送达的期间，受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回的，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。[20]至于哪些属于足以认定已经送达的情况，由法院逐案判断。[21]

    6、关于公告送达

    法院对外国送达司法文书，在不能用前述方式送达的时候，可以公告送达，自公告期满6个月，即视为送达，人民法院可以采用在报刊上或者受诉法院所在地等合适的地点进行公告，通过公告的形式将应告知当事人的内容，向当事人送达。[22]中国对公告送达的规定与《海牙送达公约》略有不同：其一，中国的法律规定只有在《民事诉讼法》规定的其它送达方法用尽后仍无法送达的才能使用公告送达；其二，在特有的公告载体上进行公告[23]（如《人民日报》海外版），自公告之日起期满6个月即视为送达；其三，公告送达起诉状或用公告传唤的，被告不应诉或不出庭，法院缺席判决后制作的判决文书仍应当通过公告送达的方式向当事人告知；其四，关于公告期限的问题，对港、澳来讲，因为港、澳已经回归，不同于国外的送达，公告的时间，有的3个月，有的4个月，有的5个月，可以在实践中具体掌握。[24]对不在我国领域内居住的被告，法院缺席判决后，公告送达裁判文书满6个月的次日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。

    （二）海事诉讼程序中关于向外国当事人送达的规定

    海事法院在审理海事案件的过程中，除制作，送达一般司法文书外，还要针对海事保全申请、海事强制令申请及海事审判程序的特殊要求，制作和发布各类海事司法文书。如海事请求保全申请书、准许保全申请的通知书、准许或驳回保全申请的裁定书、扣押船舶的命令、协助执行的通知书、海事强制令等。另外，海事诉讼案件涉外因素复杂，往往涉及多国当事人，海事请求人也可能选择在不同国家扣船，关于扣押船舶的命令和解除扣船的命令，常常需要向外国送达，所以海事诉讼中的诉讼文书的送达更困难，程序更复杂，所以《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（下称《海事诉讼特别程序法》）关于送达的规定更优于《民事诉讼法》，适应了海事审判诉讼程序的要求。

    1、向受送达人委托的诉讼代理人送达

    在一般的涉外民事诉讼中，境外当事人委托诉讼代理人，委托是全权代理的，即有权代当事人接受司法文书；委托一般代理的，只要没有明确约定不得代为接受送达法律文书，也有权代收司法文书；如果受送达人在授权委托书中载明其诉讼代理人无权接收诉讼文书的送达，则不便向当事人送达。《海事诉讼特别程序法》则规定，只要诉讼当事人委托了诉讼代理人，该代理人负有代收诉讼文书的法定义务，比起民诉法的规定更直接，明确，合理。

    2、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达。同理，《海事诉讼特别程序法》也对上述行为人的义务法定化，不给其任何拒绝接受送达的借口，因为从某种意义上来说，这些机构与受送达人之间往往存在一定利益的结合，他们比法官更清楚受送达人的地址及联系方法，通过这些机构可以快速的将文书送达到受送达人的手中，有利于案件的顺利进行。

    3、通过当事人能够确认收悉的其他方式送达

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