法律之美与现实之痛(1)网(3)

    当然，要使此制度得于确立，首先有赖于社会调解机构的科学设置，此种社会调解机构调解的民间纠纷自然不仅仅局限于相邻关系，这需要立法加以规制，若能制定一部《社会调解法》则更佳。对于经过社会调解而无法最终解决进入诉讼的相邻纠纷案件，法院在作出调解或判决时，应充分尊重社会调解的意见，以维护社会调解永久的生命力。

    （三）强调国家法与民间法（习惯）的协调互动。新颁布的《物权法》第85条已正式确定了“无法可依可依当地习惯”的法律适用原则，这就为解决相邻纠纷做到国家法与民间法（更多地体现为习惯）的协调、互动提供了法律上的支持和可能。但该法条规定的“习惯”仅在“无法可依”的情况下适用，在“有法可依”的情况下能否运用“习惯”来处理相邻关系案件呢？笔者的想法是区别对待，仅在调解时适用，判决时则不能直接适用。这是因为，民间法好坏皆备，既有与现代法制相协调的一面，也包含有大量封建的、落后的内容。一方面，民间法作为内生于民众日常生活的规范，它的合理运用可以成为国家制定法的“延伸部分”和重要保证，是社会支持和规范控制的一个源泉。另一方面，民间法在思维方式、价值追求诸方面与国家法有明显的不同，如民间法中包含有大量体现男尊女卑、宗法思想的内容。这些内容与现代法制的要求显然相违背，它们在对社会生活进行调节、影响的同时，势必会阻碍国家法的推行，损害国家法应有的权威。

    我国近年来从西方引进和移植的现代化法治理念，强调正视国家法律对纠纷的干预和处理，要求法官在解决纠纷时充当“自动售货机”，根据案件事实，对号入座地找到与之对应的法律，严格按照法律规定对案件进行“格式化”地判决。这种做法，符合现代法治的理念，但若从实务的角度考察，则可能因为得不到基层农村传统习惯的支持，造成“依法直判”的结果不仅未能令当事人满意，而且还仍有可能带来更为严重的后果：损害（农村）社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。⒂

    因此，如何实现国家法与民间法在解决民间纠纷中的良性互动便成为法院必须面对的一个重要选择。笔者的观点是，在法的适用上，法官要重视调解机制的运用及其所具有的制度创新功能的发挥。过去我们通常将调解制度视为一种解决纠纷机制，肯定它在解决广泛存在的利益冲突纠纷中所起的积极作用；而事实上，调解机制不仅仅是一套解纷机制，在某种程度上，它还起到沟通国家法与民间法的文化上的阻隔，为两者的良性互动提供一个正式制度性对话渠道的作用。当然，我们在促进国家法与民间法良性互动与协调并存的过程中，必须注意发挥国家法在其中的主导地位，保持国家法必要的权威性和威慑力。具体说来主要有三个方面：

    1、在潜移默化中树立国家法的权威

    基层特别是农民由于受传统习惯的影响，仍会在相当长时间内自觉或不自觉地在平时的行为中保留民间法的一些做法。国家法在基层的运作中必然会在相当长时间内面对这种“不正宗”、有中国特色、与书本经典理论不想符合的法治运行环境。基于这种情况，法官在对当事人进行调解时，不应运用国家法对“好”的民间法进行过多硬性的、不切实际的干预与压制，以避免打破民间法对农村社会秩序的有效维持管理而国家又暂时无力对农村社会进行有效治理所导致的农村混乱局面的出现，使国家法在一般村民心目中失去威信。在此情况下，法官最为现实的是在调解过程中注重发挥国家法的制导和教育功能，确认乡土社会中有效和不与国家强行法相冲突的民间法，通过对案件的合乎情理的处理在基层乡土社会树立起国家法的权威和尊严，使国家法在潜移默化国对乡土社会的控制，由外在强制服从模式转化为行为的控制，使农民在国家法权威下慢慢地通过自己的切身感受来习惯和服从国家法。

    2、对乡土社会正义观的尊重

    卡多佐曾有过这样一段经典表述：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”⒃乡土社会中村民的正义观是一种以人情为基础、以伦理为本位的正义观。纠纷进入法律程序后，村民关心的只是案件的处理结果，是法院的判决有没有符合他们在生活中认定的某种人情伦理。在村民的眼中，法院对纠纷的解决结果只要在情理上说得过去，符合他们一贯所认可的价值观、习惯行为或道德观，其判决都是正确的；若发现法院的判决与他们朴素的正义观背道而弛，他们就会认为法院是不公正的，法律是不可信的，并在以后的生活中设法规避他们认为不符合“公正”观念的法律。因此，法官在审理案件时，不应过多拘泥于书本理论对正义的表述，要明白乡土社会里的“正义”需要我们以不同于城市的方式去接近，需要更多地深入乡土社会了解地理环境、历史传统、风土人情等各种可能影响当地乡土正义观的因素。

    3、对基层社会稳定秩序的追求

    维持秩序的稳定，是我们建立法治的根本保证。在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是那些长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能由于没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长和发展而得人们的青睐和选择。⒄现今中国正处于社会转型期，社会经济的高速发展、规则的频繁变动，在相当程度上破坏了普通人的秩序感，使其因丧失以前生活建立起来的对未来的稳定预期而产生不安和焦躁感，这对中国的法治是一个严重的威胁。基层作为整个中国社会的稳定器，法官在行使司法权力时，应注重适用对维系当地社会秩序稳定行之有效的“好”的民间法，为国家法真正进入乡土社会营造一个稳定的环境，以使国家法通过长期的博弈进入农民的心灵，成为他们身体的记忆；当国家法的某些规定因过于“超前”而有可能破坏基层社会秩序时，法官应加以权衡，以避免因出现社会混乱无序状况而造成法治建设在当地社会的倒退和被摧毁。

   （四）规范行政行为，重视事前救济。规划、环保等相关政府部门在规划审批有关项目时，应加强对涉及相邻建筑物所有人或使用人采光权、环境权等方面问题的审查和测算，以尽量减少此类纠纷发生的可能性。因为司法救济是一种事后救济，所花的成本有时非常昂贵。当今不少国家都比较注重采取事前救济的方法，防患于未然。如日本就通过国家行政机关，对建筑工事的审批实行严格的高度和容积率限制，防止日照纠纷的发生。规范行政行为，实行事前救济，是减少和防止相邻关系纠纷的有效途径之一。建议有关行政机关能牢固树立依法行政的意识，严格依法行政，做到有法必依、执法必严，共同创造一个良好的法制环境。

注释：

①郑玉波：《民法物权》，台北三联书局，1986年版，第77叶；

②同注①第183——184页；

③张俊浩：《民法原理》（修订第三版上册），中国政法大学出版社2000年版，第71页；

④梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第65页；

⑤同注①第78页；

⑥SeeLawrenceM.Friedman,OnLegalDevelopment ,Rutgers Law Review Vol.24,1969,at46；

⑦[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆，1991年版，第186页；

⑧[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆，1982年版，第6页；

⑨黄松有主编：《中华人民共和国〈物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第237页；

⑩[美]哈尔德.J.伯尔曼:《法律与宗教》[M]，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页；

⑾陇夫：《判断是非与平息矛盾》，《法制日报》2002年12月16日；

⑿[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新等译，中国政法大学出版社1994年版，第17页；

⒀王建勋：《调解制度的法律社会学思考》，《中外法学》1997年第1期。

⒁[美]克丽斯蒂娜.沃波鲁格：《替代诉讼的纠纷解决方式（ADR）》，《河北法学》1998年第1期；

⒂苏力：《法治及其本土资源（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第30页；

⒃卡多佐注：《司法过程的性质》，商务印书馆，2000年版，第54页；

⒄苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法出版社2005年版，第24页；

彭智聪 孙楠：《探求国家法与民间法在乡土社会中的缓冲——从基层法官运用调解解决纠纷的视觉》，《佛山审判执行》2005年第8期。

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