“善意取得”在中国：价值定位 制度构想 立法反(2)

  2、如果当事人为三方，则较易出现善意取得制度与时效取得制度的混淆。应结合以下三点加以区分：(1)标的物为不动产的，仅适用时效取得制度；(2)第三人为恶意的，仅适用时效取得制度；(3)标的物为脱离物的，仅适用时效取得制度。但是，对上述第(3)项还存在善意取得制度与时效取得制度的竞合问题。根据梁慧星先生稿物权法草案146条第1款的规定：“受让的动产若系被盗窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或者其他受领人有权在丧失占有之日起1年内向受让动产的人请求返还”（人大法工委后来的草案规定为2年）。言下之意为，对脱离物如符合善意取得的各项要件时，并不立即发生善意取得的效果，所有人在1年内有取回权，如在此1年期满所有人未行使取回权时，发生善意受让人取得所有权的效果。但草案第66条却规定：“以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为五年。”因此，这两项制度对此规定并不一致，应以何者优先适用?如小偷将盗窃物转让给第三人，如果第三人占有时为善意，如果在1年内原所有权人未请求返还，则发生善意取得还是时效取得，法律并无明确规定。笔者认为，在发生两项制度竞合时，应优先适用对善意第三人保护更有利的制度即善意取得制度。

    （四）善意取得制度与公示公信原则的关联

    善意取得制度与公示公信原则之价值皆在于维护交易安全、保障市场经济的正常秩序，但二者并不是孤立存在发挥作用的，而是有着紧密的联系。

    首先，公示的公信力是动产善意取得的逻辑依据。占有的公信力作为一项法律制度，包含着一项得到法律支持的推定：那就是占有作为动产物权的公示手段，具有表象本权的功能。（王轶.物权变动论[]北京中国人民大学出版社，2001）而善意信赖公示的第三人，作为交易秩序的代表者，就应该得到法律的特别保护，并同时实现交易快捷、顺畅的进行。善意取得制度正是基于这样的考虑而产生的。德国民法典以及后来的一些民法典中，均在确认物权公示公信原则的大前提下，肯定善意取得制度。（孙宪忠德国当代物权法北京法律出版社，1997）

    其次，善意取得制度可以使物权公示公信原则具体化，实现可操作性。任何原则都需要一定的具体理论支撑，都有需要下一位阶的具体制度设计。否则，在实践中的作用会因原则的过于概括性和模糊性而有所减失。而善意取得制度作为公示公信原则“原则制度化”之设计，有利于公示公信原则的完善，从而真正实践其价值。

    （四）对善意取得制度批评之反批评

    我国的司法实践一般都承认善意取得，而其在理论界中业已成为保护利益、维护交易秩序的重要理论。但在近些时期，对善意取得制度提出的批评颇多，其中最具针对性观点的认为：善意取得制度以主观善意为条件来决定对第三人的利益是否应予保护，这符合人们的法律情感，但是这也是这一制度的致命缺陷。（于海涌.物权变动中的第三人保护的基本原则[J].法律科学2001(4):6.孙宪忠再谈物权行为理论[]中国社会科学[]20015）在这里，很多学者是在“主观善意”与“客观善意”上大做文章，“主观善意”的“模糊不清”和“缺乏可操作性”为其主要缺陷，而“客观善意”的标准确定、可操作性强为其强有力之处。对于善意取得制度，多数学者认为其采用的是“主观标准”，而公示公信原则采用的是“客观善意”标准，二者存在差异。但笔者认为，无论是善意取得制度，亦或是公示公信原则都有“主观善意”标准的存在。公示公信原则中，公示的公信力是以“善意”经三人的存在为前提的，而这里的“善意”是指第三人的不知情，即不知或是不应知。“不知”、“不应知”本身亦是一种主观认定，反映了人的主观心理状态。因此，公示公信原则在此亦体现了一定的“主观标准性”。而与之相比，善意取得制度并非如某些学者所言，是一种纯粹的主观的东西，其中含有很大的客观成分，即在认定“善意”时，亦多从客观角度来考虑。如第三人可根据动产占有的公示，推定占有人为权利人，从而以此来证明自己是善意，至于真实的主观心理状态如何可不用多加考虑，而且其他人亦可以动产占有的权利推定效力认定第三人为善意。因此，善意取得制度中的“善意”亦体现了一定的“客观性”。不过，在此惟应注意如下两点：

    一是举证责任的问题。在善意取得制度中，第三人负责举证自己是善意，即一旦引起诉讼，第三人要举证自己对公示的权利与真实的权利状态不一致是不知的，或是不应知的，这样的举证有一定的困难性，起码是给第三人带来一定的心理压力，因此对第三人利益之保护有其不利之处。笔者认为，协调之处在于实行“举证责任倒置”原则，即“推定善意”原则，这一原则已为我国台湾民法944条，德国民法933诸条明文确认。第三人和占有人（无权处分人）进行交易行为时，根据占有的权利推定效力，以及占有的公信力，我们应推定第三人为善意，如果原权利人主张权利，则负责举证第三人为非善意，如不能举证，第三人便取得物之所有权。“推定善意”原则解除了第三人的举证之苦，对于第三人保护是极其有利的，只要自己对于公示的瑕疵不知情，便可心安理得的取得物权，因此使其可放心交易。

    当然，推定善意也有例外，如转让人和受让人有特殊关系，则推定恶意。《中华人民共和国民法典草案（学者建议稿）》“债法总则”第126条关于债权人撤销权的规定中，体现了“特殊关系推出恶意”原则。该条名为“恶意处分行为”，规定 “ 债权成立后，夫妻之间、家庭成员之间以明显不合理的低价处分财产，导致债权人的债权不能获得全部满足的，推定相对人明知债务人的行为有害于债权人的利益。”依据该规定，当债务人和第三人存在特殊关系时，对于第三人实行恶意推定原则。该规定对保护债权人的利益可谓周全，而又不失公平，是值得赞同和借鉴的。

    二是对善意的认定。一般认为善意是不知或不应知，对于善意理解为“不知情”已成为共识，关键在于“过失”、“重大过失”、“明知”、“可得而知”、“一般可知”等字眼的认定。（于海涌.物权变动中的第三人保护的基本原则[J].法律科学2001(4):6.）原权利人在证明第三人有过失（重大过失），而不知真实的权利状态时，是否可以抗辩第三人的善意呢？亦或“一般人可知”公示权利存在瑕疵，而第三人却不知，是否为善意呢？对于这些问题，在公示公信原则与善意取得制度中都是存在的。笔者在此建议增强公示的公信力，即只要第三人不知或不应知公示权利存在瑕疵，便可得到法律保护，而不管其是否存在一般过失。这样的话，即可避免对上述模糊字眼的主观认定，真正实现善意标准的客观化，又可保证交易快捷的进行。同理，善意取得制度也应尽力避免此些问题，实现与公示公信原则的协调一致。

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    2002年的草案第十一章对善意取得制度作了如下规定：

    第九十九条  无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：

　　（一）受让人在转让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；

　　（二）以合理的价格有偿转让；

　　（三）转让的不动产已经登记，转让的动产已经交付给受让人；

　　（四）法律不禁止或者不限制转让的；

    （五）转让合同不属于无效或者被撤销。

    第一百条  善意受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买盗窃物、遗失物等，所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿，不得向受让人请求返还原物。

    第一○一条  受让人未通过拍卖或者具有经营资格的购买者购买盗窃物、遗失物等，所有权人、遗失人等权利人可以在丧失占有之日起两年内向受让人请求返还，也可以向无权处分人请求损害赔偿。受让人返还盗窃物、遗失物的，可以向无权处分人请求损害赔偿。”

    05年的物权法草案则规定：

　　（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；

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