“善意取得”在中国：价值定位 制度构想 立法反(3)

　　（二）以合理的价格有偿转让；

　　（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；

　　（四）转让合同有效。

　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

　　第一百一十二条  对被盗、被抢的财物或者遗失物，所有权人等权利人有权追回。该动产通过转让被他人占有的，所有权人、遗失人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。法律另有规定的，依照其规定。

    第一百一十三条 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道该权利的除外。

    从内容上看，05年草案主要对02年草案作了如下的变动：

    1、将善意取得制度构成要件中的“第（四）款：法律不禁止或者不限制转让的”删除，因为这一规定纯属多余，如果法律禁止和限制让与人与受让人之间的转让，则该转让属于无效法律行为或合同行为，受让人善意取得标的物所有权当然无从谈起，但这却是适用于总则法律行为的一般性规定，也当然适用于物权编，没有必要进行规定。

    2、将“第（五）款：转让合同不属于无效或者被撤销”修改为“转让合同有效”。

    3、将“第一百条  善意受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买盗窃物、遗失物等，所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿，不得向受让人请求返还原物。”修改为“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。”

    但遗憾的是，立法者建构善意取得制度的相关努力的确出现了实质性的缺陷：

（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
    一、将不动产和特殊动产也纳入善意取得的标的物

    大陆法系各国都将善意取得制度的标的物限定在一般动产上，例如《德国民法典》就将善意取得制度放在“动产所有权的取得和丧失”一节中加以规定。是因为从历史上来看，不动产交易的善意第三人，因为不动产物权变动以登记为公示方法，因此可以直接根据不动产登记去保护，物权法赋予不动产登记“公信力”、“善意保护”的效力，就可以达到特殊保护不动产交易的善意第三人的政策目的。而动产物权是以“交付”为公示方法，一般动产物权不要求登记，没有登记簿可以作为根据，因此，动产交易的善意第三人的特殊保护问题，需要创设别的制度予以解决，以排除无权处分的效力，实现特殊保护善意第三人的政策目的，这就是动产的善意取得制度。（梁慧星：《物权法草案（第二次审议稿）若干条文的解释与批判》）

    其实，《物权法草案》第二十三条已经规定了不动产善意保护的制度：

“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。”

    再将不动产纳入善意取得制度的标的物构成要件，显然是画蛇添足。有人认为，《德国民法典》第891条至第893条是有关不动产的善意取得的规定，这也是一种错误的理解。这几条规定实质上也是放在土地权利通则中加以规定的，实质内容是土地簿册中的登记的法律推定和其公信力的问题，其本身是直接根据登记的公信力实现受让人的善意保护，与动产的善意取得制度显然有别。

    其实，不仅不动产不能成为善意取得制度的标的物，只要是以登记而非交付为公示方式的财产都不适用于善意取得。如船舶、飞机、机动车以及动产抵押权，都可以用登记的“善意保护”制度去加以保护。另外还应该规定，那些对所有人具有特殊纪念意义的受赠物、祖传纪念物、字画等不宜作为善意取得之标的物。笔者在上文已经有所论述，在此不赘。

（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）

    物权法草案将“转让合同有效”作为善意取得制度的第四个构成要件，实在让人难以理解。笔者在上文关于“善意取得制度与无权处分制度的衔接”部分中曾指出，善意取得制度的发生是以存在无权处分即处分人与受让人之间的转让合同是效力待定的合同为前提的，即善意受让人并没有一个合法的有权取得，才会发生所有权的取得的例外规则，否则《物权法草案》为什么会将善意取得制度放在“所有权取得的特殊规则”一章中呢？将无权处分合同有效作为善意取得构成要件的立法者，显然是没有理解善意取得制度是无权处分制度或规则的关系。

    三、规定“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有权人等权利人有权请求返还原物”，受让人不能受到善意的保护

    如上，全国人大法工委2002年《中华人民共和国民法（物权法草案）》第100条和101条规定，“善意受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买盗窃物、遗失物等，所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿，不得向受让人请求返还原物。受让人未通过拍卖或者具有经营资格的购买者购买盗窃物、遗失物等，所有权人、遗失人等权利人可以在丧失占有之日起两年内向受让人请求返还，也可以向无权处分人请求损害赔偿。受让人返还盗窃物、遗失物的，可以向无权处分人请求损害赔偿。”

    2002年物权法草案之所以这么规定，是基于这样的信念：即通过拍卖等方式取得，外观事实所表现的权利的真实性更强，所以在此情形下，应着重保护第三人，可以产生善意取得的法律效果。同时，也借鉴了《德国物权法》第935条第（2）款关于（丧失的物不得善意取得）的例外规定： 对于金钱或无名证券，以及对于以公共拍卖方式让与的物，不适用此种规定（即丧失的物不得善意取得）。02年草案的规定值得赞成，因为善意取得制度的本质和价值就在于“限制所有权、保护交易安全”，正如笔者前文所阐述的那样。

    但可惜的是，2005年物权法草案第一百一十二条却规定：“ 对被盗、被抢的财物或者遗失物，所有权人等权利人有权追回。该动产通过转让被他人占有的，所有权人、遗失人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。”否认了受让人通过拍卖等方式善意取得脱离物所有权的可能性。不知立法者为何这么做，笔者猜想这一做法很可能是借鉴了《法国民法典》第2280条的规定，“如持有被盗或他人丢失之物品的人在交易会、市场、公开销售处或出卖同类物品的人销售处购得该物品，原所有人仅在向现占有人支付其取得该物品而支付的价款后，才能让持有人归还原物。”但通过“交易会、市场、公开销售处或出卖同类物品的人销售处”购得脱离物与通过“拍卖方式”购得脱离物还是有很大的差别，所以《德国民法典》将脱离物不能善意取得的例外规定仅仅限制在“以公共拍卖方式让与标的物”是有它的考虑的，所以，我们的立法者在未来物权法的这一规定上应当三思而后行。

    对于未来物权法中善意取得制度的制度构成，笔者建议将其规定修改为：

    第一百一十一条  无处分权人将动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该动产的所有权：

    （一）受让人在受让时不知道或者不应当知道出让人无处分权；

    （二）以合理的价格有偿转让；

    （三）转让的动产已经交付给受让人。

    受让人依照前款规定取得动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

    当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

    第一百一十二条  对被盗、被抢的财物或者遗失物，所有权人等权利人有权追回。该动产通过转让被他人占有的，所有权人、遗失人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过公开拍卖方式购得该动产的，所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿，但不得向受让人请求返还原物。

    请立法者珍视手中的立法资源，珍视国家和人民赋予他们的神圣职责，为中国社会制定出科学而合理的善意取得制度，以开放而宽容的姿态对草案存在的问题进行勇敢的改正与自我批评，一是保证自己立法的权威性和科学性，二是不致贻笑大方，三是不致误国误民。

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