试论建立有中国特色的取得时效制度(1)(2)

    建立中国特色的取得时效制度，也是有实际意义的。有人认为，如规定对超过诉讼时效而又未达到取得时效法定期发生争议的财物收归国家所有，所有人就会因请求权益的丧失而产生不作为的消极行为，其结果就等于默许无所有权人继续占有其所有物，收归国家所有的取得时效制度等于空设。笔者认为这种看法也是不正确的。从时效发生的因素看，占有人是否丧失请求权，往往要通过法院审理才能确认；因为诉讼时效期间往往会由于各种因素发生中止、中断、延长等情况，这些情况所有人往往无法确认；从我国的传统道德看，“拾金不昧”、“物归原主” 毕竟是大家公认的美德，无偿地占有公私财物也毕竟为广大群众所谴责，大部分所有人对丧失请求权的财物，也往往是宁愿归国家所有，不愿为非所有人占有；从社会效果看，即使有少数所有权人不作为的情况而不愿诉讼，让占有人继续占有，或与占有人协商解决，也可以消除社会的不安定因素，利于财物继续发挥其效益；另外，从立法上也可以规定鼓励所有人对丧失请求权的财物提起诉讼的条款。比如，对丧失请求权财物，收归国有后再按比例返还所有权人，以促使所有权人对丧失胜诉权的财物提出诉讼，从而不使非所有权人占有财物，保证国家取得时效制度实际存在价值。

    3、建立中国特色取得时效制度能使我国的时效制度更科学、更完善

    我国《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。 但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”。同时《民法通则》第138条又规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”这也说明，所谓时效期间届满后，权利人的实体权利并没有消灭。这样，在理论上仍没有完全解决诉讼时效届满后权利、义务这对矛盾，权利人在诉讼时效期满后，丧失法律保护的权利，但权利人的实体权利并没有消灭，这个实体权利怎么行使呢？等占有人自愿履行；占有人占有他人权利，又不是合法取得者，会造成权利与客体的脱节，形成 “权利真空”。实践上，由于诉讼时效制度没有彻底解决时效完成后争议财物的归属问题，司法机关对碰到一些实际争议的案件处理，无法可依（如上举例）。如果按照《民法典草案》的取得时效规定，将诉讼时效期间满规定为取得时效成立的必要条件，这样短的时效经过期间，不利于对财产所有权人的权利的保护，也有违社会主义道德；如果按照《人民大学建议稿》或《社科院建议稿》或照搬其他国家取得时效制度，取得时效和消灭时效并行，也会产生不可解决的矛盾：一方丧失权利，另一方也不一定取得权利，也会造成权利与客体的脱节，形成 “权利真空” 期间。因此只有建立中国特色的取得时效制度，“对超过诉讼时效而又未达到取得时效法定期发生争议的财物收归国家所有”，才能彻底解决“权利真空” 期间财产争议的矛盾，使我国的时效制度更科学、更完善。

    4、建立中国特色取得时效制度，更符合社会主义道德精神

    在法学界，有人认为建立取得时效制度有悖于社会主义道德精神，笔者虽不敢赞同，但也觉得有几分道理。那么，在建立有中国特色的取得时效制度后，这就另当别论了。首先，取得时效的构成要件是非所有人必须是善意地、公开地、和平地、持续不间断地占有他人财物达到一定期限，才能取得所有权；也就是说，凡是恶意地、用隐蔽、强暴手段，如贪污、盗窃强占等非法手段占有他人财物，不适用取得时效；其次，在确立取得时效的同时，又规定了对超过诉讼时效而又未达到取得时效法定期发生争议的财物收归国家所有，和国家专有的自然资源财产不适用取得时效。这样，将权利人丧失诉权而义务人（占有人）又未完成取得时效期间争议的财物收归国有，既消除了争议财物在当事人之间法律关系不确定的状态，又增加了国家的财富；第三，取得时效是在所有人丧失胜诉权，取得时效期间完成后开始，即使占有人能完成取得时效期间取得财物的所有权，也是极少量的，所有人长时间失去管理的财物；对于极少量的所有人长时间失管的财物，确认归占有人所有，可以充分发挥财物的应有效益，有利于社会主义经济的发展和人民物质、文体生活水平的提高。所以说，建立有中国特色的取得时效制度更符合社会主义道德精神。

    三、中国特色取得时效制度的具体设想

    取得时效制度已为大多数大陆法系国家所建立，这些国家大多数为资本主义制度国家，而我国是社会主义制度国家，因此我国的取得时效制度应有社会主义国家自己的特色，即中国特色取得时效制度。

    1、中国特色取得时效制度概念的设想

    （1）、中国特色取得时效制度涵义

    笔者认为，中国特色的取得时效制度，其涵义应该是：“非所有权人善意地、公开地、和平地、不间断地占有他人所有物，经过法定的期间依法取得该物的所有权。但对超过诉讼时效而又未达到取得时效法定期间发生争议的财物，收归国家所有。国家专有的自然资源财产不适用取得时效。

    我国《民法通则》已将诉讼时效（即消灭时效）规定为2年，《中华人民共和国经济合同法》第129条“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年”，最长的诉讼时效为20年。*11这一制度实施二十余年，对于司法机关及时处理纠纷，促进社会稳定已有明显成效。参照世界各国，尤其是大陆法系国家，取得时效的期间，短期通常为5—10年，长期通常为30年以上，最长的有40年；在保持现行诉讼时效不变的情况下，我国取得时效的期间也应在5—40年之间。因此，也就产生了诉讼时效与取得时效期间的“权利真空”期间，故规定对超过诉讼时效而又未达到取得时效法定期间发生争议的财物收归国家所有，以解决诉讼时效期间与取得时效期间的“权利真空”问题，给司法机关在处理案件过程中一个可以实际操作的法律环境，同时也体现保护我们社会主义公有制经济特色。

    （2）、中国特色取得时效制度的适用范围

    中国特色取得时效的适用范围，除法律规定禁止流通的动产和不动产外，还应规定国家专有的自然资源财产除外，其他财产都可成为取得时效的客体。这也体现社会主义国家的特色要求。

    国家专有的财产如矿山、水流、土地所有权等自然资源，不适用取得时效，因为这些自然资源财产，涉及国计民生，开采这些自然资源，必须经专门国家机关批准。宪法第九条明确规定 “矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有”，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”《矿产资源法》第三条规定“矿产资源属于国家所有，由国务院行使对矿产资源的所有权，地表或地下的矿产资源的所有权，不因其依附的土地所有权或使用权的不同而改变。”《煤炭法》第三条也有相同的规定，这里就不赘述了。

    财产所有权以外的其他权利，如著作权、专利权、商标权等一般不适用取得时效，因为如著作权、专利权、商标权等法律有专门规定，应从其规定。

    2、中国特色取得时效制度的构成要件

    取得时效的构成要件，从各国民法典有关规定可以归纳出四个方面的内容：一是自主占有、公然占有、和平占有；二是主观有善意；三是占有的标的物为他人之物；四是经过一定期间。*12笔者认为，中国特色取得时效构成要件，应当同时具备这四方面的内容，当然，占有物为他人之物，无须赘言。

    （1）占有

    占有是对客体物（主要为财物）事实上的管领，它属于事实行为，而不是法律行为，只要占有人有占有意思即成立。

    时效取得是赋予事实上占有某财物的人以合法权利，但并不是所有的占有都能获得法律上的特殊性。因绝大多数学者将取得时效的占有客观条件概括为自主占有、和平占有和公然占有。*13笔者赞同这一观点。

    ①自主占有。自主占有即以自己所有的意思占有，即将自己置于所有人同样的位置，至于占有人是否自信为所有人、有无取得所有权的意思，可以不考虑。只要排斥其他人而为支配的事实就已足够。对于所有权以外的财产，同样应以取得该财产的意思行使。对于占有，一般采用推定的方法，即只须（需）证明占有的事实，即推定是以所有人的意思占有。

    ②和平占有。指以非暴力或胁迫手段占有，如果先以暴力或胁迫手段占有，后又转为和平占有或如本来为和平占有，但后来却以暴力或胁迫维持占有的，则变为带有暴力或胁迫的瑕疵占有，不能成立取得时效。

    ③公然占有。是指不带隐秘瑕疵的占有，即对财物的占有事实向社会公开，不加隐瞒。如有人拾得钻石项链，公然戴在脖子上出入公共社交场合。当然，占有是公然占有还是隐秘占有，应看占有人对占有物的利害关系人是否隐瞒其占有事实。对占有物的利害关系人有意隐瞒其占有的事实，为隐秘占有；相反则为公然占有。

    （2）善意地占有

    对占有是否以善意为必备条件，各国的立法有所不同，表现为肯定主义和否定主义两种不同条件：肯定主义的有德国、瑞士、法国等，如《瑞士民法典》728条规定：“善意地以所有人的意识占有他人动产无争议、无间断地占有五年之久时，因时效取得所有权”。《德国民法典》937条2款规定，“取得人在取得自主时非出于善意或者在以后知悉所有权不属于自己的，不成立因时效而取得所有权。”*14《法国民法典》2233条规定：胁迫行为亦不得作为可以完成取得时效之占有的依据。*15否定主义的有：意大利、日本、越南等国家。如日本民法典163条规定：“以为自己的意思、平衡而公然行使所有权以外的财产权者，按前条区别，于20年或10年后取得该权利。”*16当然，还有主张以善意为前提，取得时效期间短一些，不以善意为前提，取得时效期间长一些，笔者认为，我国为社会主义国家，提倡“拾金不昧”、“物归原主”道德，应当规定善意取得为必备条件。

    （3）经过一定的期间

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