偏离与回位：民事纠纷多元化解决机制之重构((2)

    当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径，而是被普遍作为第一选择之时，“诉讼爆炸”也就成为必然，其弊端也在人们的不情愿之中扩大化了，主要是诉讼迟延问题。诉讼迟延是诉讼激增的必然后果。案件潮水般涌入法院，而有限的司法资源的增加难以跟上案件数量的攀升，加上诉讼固有的局限，不可避免地导致诉讼与审判之间比例失调，积案如山。“迟来的正义非正义”。诉讼迟延不仅对法院是一个危机，而且对于要寻求公道的诉讼当事人来说，对法治来说都是一个危机[13]。

   （二）立法偏离：非诉讼解决机制缺乏应有的权威

    一个法规如果缺乏应有的权威，其施行必然是困难重重。现行的非诉讼解决机制就处于这样的尴尬局面。基于国家对社会生活的全面干预理念，国家对非诉讼纠纷解决机制从立法政策上就予以了抑制。以民间调解为例，我国人民调解所达成的协议不具有强制执行力，调解协议书常常得不到履行。[14]经过辛辛苦苦的调解达成的协议得不到履行，欲实现权利只能重新诉诸法院，实际上要付出双倍的成本。长此以往，人们自然对人民调解失去信心。至于仲裁，情况也不容乐观。主要问题在于仲裁机构不享有执行权和其他强制措施权，只能仰法院鼻息生存。而出于对自身利益的考虑，法院对仲裁机构向法院提交的保全申请以及当事人向法院提出的执行仲裁裁决的申请持消极态度。一旦法院以不作为的形式对待仲裁，仲裁就失去生存的保障。[15]总之，非诉讼解决机制缺乏应有的权威是其致命伤。

    此外，调解及其它非诉讼程序在程序设计、机构人员素质等方面，也存在诸多问题：非诉讼方式一般都未被作为必经程序；当事人对非诉讼程序的功能、程序和优点不够了解，难以利用；国家和社会对非诉讼程序投入不够等，都在很大程度上影响了其功能发挥。

    （三）制度偏离：法院主导多元化纠纷解决机制的奖惩机制缺失

    一项制度，应围绕特定的目标来设计。法院审判运行方面的制度设计，应与法院在多元化纠纷解决机制的主导作用相匹配，要用制度激励、引导法院朝着这个方向努力。但从现有一些中基层法院审判运行尤其是岗位考核指标看，法院审判业务考核指标主要集中在案件质量、效率考核方面。除案件调解率等少数指标外，没有策应法院主导多元化纠纷解决机制这一重要职能转化，规定相应的考核办法和奖惩机制。如法院指导人民调解开展工作，既是《人民法院组织法》赋予法院的一项重要职责，也是法院参与多元化纠纷解决机制的一项重要内容。但这项职能具体落实到法院岗位目标考核上，往往只是一般性倡导，缺乏硬性要求，缺乏奖惩措施。制度设计的缺失，必然引起政策导向上的迷惘。法院是否指导、如何指导以及指导成效如何，从基层法院的岗位考核的角度看，并无显得重要。相反，当庭宣判率等考评指标的设立，体现了追求当庭宣判率最大化的政策导向，与法院强调注重矛盾调处的司法传统以及社会对法院的实际需求形成制度与现实的冲突，在很大程度上制约了法院参与多元化纠纷解决机制的职能发挥。

    （四）实践偏离：法院对纯审判事务之外的事务关注不够

    多元化纠纷解决机制应是一个主体联系紧密、功能互补、程序衔接的运作体系。在这个体系中，法院通过功能的衔接与整合，对非诉纠纷解决主体予以必要的指导与监督，实现引导中的指导和支持中的监督。但由于观念和制度上的偏离，反映到实践层面上，法院表现出诸多与多元化纠纷解决机制不相适应的地方。

    一是与非诉讼纠纷解决主体联络不畅、范围不广。与基层民调、行政机关等非诉纠纷解决主体缺乏正常的联系沟通渠道，工作联系的紧密程度往往取决于彼此间熟悉程度。彼此双方熟悉的多联系，彼此不熟的少联系或不联系。即使有联系，也多局限于个案的接触上，关系凸现明显的非正式性和不规范性。

    二是把审案断案作为法院的唯一职责，对非诉纠纷的处理参与不够或被动参与。少数法院不顾及基层实际需求，片面理解法院职能，对诉讼案件之外的纠纷表现出不关心的态度，这与基层组织在调处矛盾中急需法院指导、帮助、配合的现状形成强烈的反差。

    三是联动非诉讼纠纷解决主体解决纠纷的能力不强。在纠纷解决过程中，习惯于单面作战，不善于借助诉外力量开展诉讼调解。特别是在面对重大矛盾纠纷、单独调解很难奏效的情况下，法院组织、协调、主持多个纠纷解决主体共同调处矛盾的意识不强，措施不力，多元机制的主导地位难以体现。[16]

    三、修正中的探索：多元化解决机制建立之必然

    从纠纷解决机制面临的困境及存在的种种弊端，不难推导出现行民事解决机制已无法满足社会发展的需要，亟待修正，重构我国多元化纠纷解决机制势在必行。

    （一）时代背景：多元化社会的渴求

    我国目前正处在一个有史以来最为多元化的状态之中，社会中各种利益和需求的多元性，纠纷主体的多元化，以及社会价值的多元化，都需要多元化纠纷解决机制。

    首先，各种利益和需求的多元化。伴随着社会主义市场经济体制的建立，我国社会结构发生重大变化，逐渐形成了多元化的社会阶层与社会利益。利益本身是多元化的，应对多元化的利益冲突时，理应有一个多元化的思路，不仅要制定相对公正的法律，也需要在纠纷解决时兼顾不同群体的特殊利益，更好地进行协调，而不是简单地作出非此即彼的判断，应建立一种具有包容性和灵活性的纠纷解决机制。

    其次，纠纷主体的多元化。毋庸置疑，现实生活中的纠纷主体是多元化的。纠纷不仅发生在公民之间，而且发生在公民与法人、非法人团体和组织及其相互之间。纠纷主体由于特定的身份和关系不同，在解决纠纷中的侧重点和适宜的方式也必然不同。一般而言，当事人之间的关系越近，往往越不适合用对抗性的诉讼方式。如婚姻家庭纠纷更需要注重情理的调解，人民调解往往更能发挥积极作用。而一些环境污染、消费者侵害、医疗纠纷产品等现代型民事纠纷的解决，往往须借助于有关方面的专家介入才能解决。随着人类社会的发展，根据纠纷的类型来设定专门的纠纷解决方式的情况越来越普遍，独立的、专门的纠纷解决程序将越来越多。[17]

    第三，社会价值的多元化。即使在近现代国家，当司法和诉讼已成为社会公认的最具权威性的解纷方式之后，其他纠纷解决方式也并未因此失去存在的价值。因为多元化的纠纷解决方式可以满足不同主体的不同价值需求，作出自己偏爱的选择。而且，民事纠纷作为一种私法性质的纠纷，在解决机制上应体现出尊重冲突主体意思自治的原则，即当事人可以根据利益权衡选择不同的处理机制，只要这种选择不损害社会利益和他人利益，就应当允许采用。因此，从社会价值角度讲，建立多元化的解决机制，让当事人选择以不同的方式解决纠纷，会让纠纷得到合理、有效的解决，从而给社会带来和谐[18]。

    （二）补偏救弊：克服诉讼方式固有局限性的必由之路

    毫无疑问，通过诉讼方式解决民事纠纷存在着一些弊端，存在着系列矛盾。如法律规则与传统、道德、习惯和情理等社会规范的矛盾，程序公正与实体公正的矛盾，法律真实与客观真实的矛盾，公平与效益的矛盾，程序设计中高度专门化与当事人参与的常识化要求的矛盾，规则的确定性和程序的僵化与解决特殊个案所需灵活性的矛盾，事件涉及的简单权利义务关系与纠纷背后的复杂社会关系之间的矛盾等等。这些矛盾的存在，在很大程度上限制了诉讼作为纠纷解决手段的功能和效果。特别是通过诉讼方式解决纠纷具有明显的不彻底性，难以达到案结事了的和谐状态。因为一纸要么全有要么全无的判决，不仅往往与当事人的愿望和期待相距甚远，而且往往也彻底摧毁了纠纷主体之间维系彼此关系和互谅互让的美德。在这种情况下，不仅纠纷不能得到彻底解决，有时还会加剧当事人之间的摩擦和不和，从而在新的层面和范围上又酿成新的或潜在的纠纷。俗语“一场官司十年仇”形象地表明了诉讼解决纠纷的这种不彻底性。克服诉讼方式解决民事纠纷的局限性，必须走多元化解决机制之路。

    （三）域外经验借鉴：ADR机制优点的凸现

    当我们为现行民事纠纷解决感到困难重重之时，放眼世界，就会发现法院外的ADR利用和发展，已经成为一种方兴未艾的时代潮流，成为当代社会中与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。目前各国ADR形式多样，依据解决主体不同的分类标准，可分为五种：一是法院附设ADR，这是一种虽然以法院为主持机构、但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决制度，其调解程序不适用民事诉讼法，一般另由特别的程序法加以规定。二是国家的行政机关或类似行政机关所设的纠纷解决机构，如消费者协会、劳动仲裁机构等。三是作为民间团体或组织的ADR机构，其中既包括民间成立的纠纷解决机构，也包括由政府或司法机关组织的民间纠纷解决。四是由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR机构，在性质上与民间团体或组织的ADR相近。五是国际组织所设的纠纷解决机构，如WTO（世界贸易组织）根据其协定附属文件《关于纠纷解决的规则和程序的协定》，建立了纠纷处理机关 [19]。

    尽管世界各国的ADR形式各异，但与诉讼方式比较起来，ADR具有以下共同特点:一是当事人具有高度的自主性。当事人在是否选择方法解决争议，选择什么样的解决争议的程序规则都取决于当事人的合意。二是程序快捷，费用低廉。ADR解决机制充分尊重当事人在纠纷解决中的自主性,使得解决纠纷的程序通常比较灵活、快捷，费用比较低廉。三是非对抗性和非公开性。ADR是以妥协而非对抗的方式来解决纠纷的，和诉讼程序中的那种针锋相对的对抗方式比较起来，更有利于维护双方之间的经贸交往和人际关系。另外，程序都是非公开的，使得大量涉及当事人隐私和商业技术秘密的民事纠纷能在不透露给外人的情况下秘密解决。四是结果的非强制性。由于方式是由当事人合意决定，没有公共权力的参与或公共权力对争议解决过程影响程度不深,结果通常不具有强制性，因此当机制不能有效解决争议时，最终仍要通过诉讼解决。但实际上,由于程序完全是在双方当事人友好协商、互谅互让的基础上达成的,故一般多易于得到双方当事人的承认和自觉执行。[20]

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