侵权责任成立要件的新构造(1)(2)

　　（二） 违法阻却事由

　　所谓违法阻却事由指行为符合构成要件但成为排除其违法性的根据的事由。根据《民法通则》第93 条，第128 条和第129 条的规定，法律明文规定能够成为侵权法上的违法阻却事由的有：正当防卫、紧急避险和无因管理。但是侵权行为法所规定的违法阻却事由，不应是限制违法阻却事由的范围，而是限于规定违法阻却事由的典型情况。因此其他行为（如权利行使、正当业务行为、被害者的允诺等） 也应被认定是违法阻却事由。

　　四、有责性

　　（一） 责任判断与责任要素

　　在刑法理论中，除行为具备构成要件符合性、违法性外，还必须认定行为人的有责性。所谓有责性，又称责任，是指对符合构成要件的违法行为的行为人的非难可能性。[ 7 ]P143而所谓的责任判断，是指就符合构成要件的违法行为，可能非难该行为人的无价值判断。进行责任判断的目的在于分清于何种场合，行为人具有非难可能性，又于何种场合不具备这种非难可能性。在大陆法系的有责性判断过程中，可资判断的责任要素有责任能力、故意或过失、违法性意识与期待可能性等[8 ]P184 .如果证明行为人不存在上述责任要素之一，便可免去行为人的刑事责任。由于民事责任中，民事损害赔偿不以行为人的主观恶性为必要，所以民事责任中主观要素的认定比刑事责任主观要件的认定要简单得多：民事责任能力、期待可能性、违法性意识不是民事侵权责任的要素。笔者认为过错应当作为一个责任要素，而且这里的“过错”是指主观过错，通常是以一定的心理状态作为过错的标准。

　　（二） 过错（故意与过失）

　　笔者认为过错应当作为一个责任要素，放在“有责性”部分加以论述。但过错是否为侵权责任成立责任要件中的一个必备要素是值得考究的。笔者认为过错应是侵权责任成立责任要件中的一个选择要素。现代社会中大量损害事故如环境公害、工伤事故、交通肇事等与日俱增。这些事故，如铁路事故、汽车事故、矿山事故、商品事故等当中，固然有一部分是由于行为人的过错造成，但绝大多数是由于他们活动本身所固有的危险性质会产生不可避免的后果。坚持过错责任原则一元体制的侵权行为理论无法解决此等危险事故责任问题，无过错责任与危险责任开始兴起。如在英美法系国家中法院的判例已经将无过错原则确立为侵权行为法中的一项基本原则。无过错责任原则的立法思想，并不在于对“反社会性”行为的制裁，而是对于不幸损害的合理分配，并以保险制度和损害分担为基础来实现损害分配的社会化。在适用无过错原则时，行为人一般不能以自己无过错而主张抗辩。

　　实际上，德国的立法者早在1940 年的《侵权行为法》（草案） 中就明确提出，应当依据适用对象的不同，将侵权责任区分为过失行为责任与危险责任，两者平等地规定在民法典中。这也就是德国民法学者所提倡的“过错责任与危险责任并存的侵权行为法二元化”理论。到目前为止，“归责二元化”理论已经成为德国民法界与继受德国法的日本民法界的通说。然而当过错责任与危险责任二元化并存于侵权行为法中时，如何还能在危险责任中继续区分过错与违法性？ 笔者认为即便在过错责任与危险责任并存的二元归责体制下仍应继续坚持区分违法性与过错：1. 在过错责任的成立上，违法性是侵害人应负侵权责任的前提条件，过错则是侵害人应负侵权责任的最终要件；2. 在危险责任（无过错责任） 成立上，违法性是侵害人应负侵权责任的唯一归责事由。

　　注释：

　　[ 1 ]杨立新主编。 民法资料汇编[M] . 北京：法律出版社，2005.

　　[ 2 ]张新宝。 中国侵权行为法[M] . 北京：中国社会科学出版社，1998.

　　[3 ]王泽鉴。 侵权行为法（第1 册） [M] . 北京：中国政法大学出版社，2001.

　　[4 ]马克昌。 比较刑法原理：外国刑法学总论[M] . 武汉。 武汉大学出版社，2002.

　　[ 5 ]何孝元。 损害赔偿之研究[M] . 台北：台湾商务印书馆，1982.

　　[ 6 ] [日]木村龟二主编。 刑法学词典[M] . 顾肖荣译。 上海：上海翻译出版社，1991.

　　[ 7 ]赵秉志主编。 外国刑法学原理（大陆法系） [M] . 北京：中国人民大学出版社，2000.

　　[ 8 ] [日]大冢仁。 冯军译。 犯罪论的基本问题[M] . 北京：中国政法大学出版社，1993.

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