形成权论(1)网(2)

　　笔者认为，固然部分形成权如解除权、撤销权的客体是民事法律关系，但也存在这些权利，如为第三人利益合同中第三人的拒绝权，这种形成权的客体就值得重新研究。在为第三人利益合同中，第三人显非合同关系人，但他享有受益权和拒绝权。拒绝权的行使正是对受益权的否认和拒绝，显然这时拒绝权的客体是受益权这种民事权利，未变动任何法律关系或者说变动法律关系只是这种权利行使的结果，而不是它的客体。

　　三、形成权的特征与类型化

　　（一） 形成权的特征。形成权具有如下特征： 其一，形成权的客体为民事权利和民事法律关系。其二，形成权之行使是单方法律行为，相对人无义务观念存在，这是形成权与一般民事权利的显著区别。一般权利如在支配权，相对人负有绝对尊重之义务；在请求权，相对人负有为给付义务；在抗辩权，相对人负有接受请求力丧失或延缓之义务；在可能权，相对人负有相对尊重之义务等。但在形成权，仅需权利人将变动民事权利或民事法律关系的意思表示到达于相对人或为相对人所了解即可发生效力，“此处权利之对方并非义务（Verpfllchtung） ， 而为拘束（Bindung） ”[21 ] .法律上的拘束，德国学者也称为容忍义务，不同于法律义务中的不作为义务，它比不作为义务更消极。也有学者用“约束”概念表达，“形成权的对方受到一个相应的约束，即使必须允许这种形成，以及允许通过这个形成权来中断原来的法律关系，并且还要允许这种做法有效”[22 ] .其三，形成权大多是依据某种实体的权利而产生，所以，形成权多依附于随这些实体权利而生的法律关系。这时候，也有学者认为形成权是这些权利的一项权能[23 ] .因此，形成权多在基础法律关系附带存在，一般不能离开所依附的法律关系而单独转让。但“择定权可以独立地转让”[24 ] .其四，形成权一般不会受到侵犯、损害，形成权经合法行使，其效力是确定发生的。有学者如林诚二教授将其概括为“无侵害性”。林诚二教授指出：“按形成权与其他权利作用比较其特征在于‘行使’。而形成权之行使是单方法律行为，相对人无侵犯之可能余地存在。”[25 ]有学者认为形成权之不可侵型“这种观点不十分准确，在约定的解除条件成就以后，乙方阻止其解除合同，也可能构成对形成权的侵害”[26 ] .笔者认为，这种观点忽视了形成权的特性，即形成权是一种单方法律行为，权利人只需将变动权利或法律关系之效果意思达于相对方即可依法产生相对后果，相对无干预、介入、侵害之可能。

　　（二） 形成权的类型化。形成权之类型从不同角度观察有多种分类，本文扼其要者作一分析：其一，法定形成权和约定形成权。这是依据形成权的产生原因而作的分类。法定形成权指基于法律的直接规定而产生的形成权，可以说，民法上的大多数形成权属于此类。约定形成权指基于当事人双方的约定而产生的形成权，如合同解除权。约定解除权基于私法自治可有较大自由空间。其二，产生法律关系形成权、变更法律关系形成权和消灭法律关系形成权。这是根据形成权行使效力而作的分类。产生法律关系形成权，又叫积极形成权，如法定代理人的追认权。也有学者认为取得无主物也属于此类[27 ] .笔者认为，取得无主物的行为为事实行为，而形成权之行使属于法律行为，故取得无主物的行为主体虽为无民事行为能力人也可以，但作为形成权的主体则必须具备完全行为能力。变更法律关系形成权，如选择之债请求权。消灭法律关系形成权，又叫消极形成权，如撤销权。其三，财产法上形成权和身份法上形成权。这是依形成权的内容或法律规范所作的分类。财产法上形成权包括债权性形成权和物权性形成权。前者如撤销权、追认权、解除权、抵销权等，后者如物权抛弃、典物回赎权等。身份法上形成权也包括两类：一类是身份财产性形成权，如遗产分割权等；另一类是准身份形成权，如离婚形成权、婚生子女否认权、撤销收养与终止收养权等。其四，单独形成权与形成诉权。这是依据形成权行使方式所作的分类。单独形成权指权利人的意思表示于相对人了解或到达相对人时发生效力，大多数形成权属于这种类型。形成诉权指权利人须提起诉讼由法院作出形成判决而创设形成权的效力。如我国台湾地区民法中的暴利行为的减轻给付，否认子女之诉；大陆民法中的受欺诈，胁迫行为的撤销之诉。其五，直接形成权与间接形成权。这种分类与单独形成权、形成诉权在实质上是一致的。直接形成权，亦即权利人可自行创设（权利的设定、移转、终止、内容变更及负担） 的形成权；间接形成权，亦即透过法院创设的形成权，如离婚等[28 ] .

　　四、形成权的行使、效力及行使之限制

　　（一） 形成权行使的一般规则。形成权之行使是一种单方法律行为，故法律行为关于单方行为的一般规则，自应适用。因此，一般来说，只须权利人以单方意思表示向相对人为之，于相对人了解或到达相对人即发生形成权之效力，而部分形成权效力的确定须结合一定国家行为（如形成判决） .当然，有些形成权无须相对人收到，如先占权等，不过对于先占能否构成权利甚至形成权，学界尚有争议。惟应注意的是，权利人须是具有完全行为能力之人，法院不能代替或补充权利人行使时意志的缺乏，如在抵销权情形，法院不能依职权使当事人间债权债务关系发生抵销。

　　（二） 形成权的效力。形成权经合法行使，其效力使法律关系发生变动，自是无疑，惟应引起注意的是消极形成权的效力，其除了消灭法律关系外，还有可能产生其他效力，如在非继续性合同解除的情况下，使已经成立的合同关系终止，但亦产生另一种法律关系。我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，此时当事人间产生了一项新的债务关系。

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