论释明权在民事审判中的运用(1)(2)

    （一）对于释明权的性质，在法国，释明权被认为是法官的一项权利，故称之为释明权。在日本，亦称为释明权，但是从日本判例来看，其最高法院持一种类似于义务的观点。在德国，其为释明义务，即法院是有义务行使此种释明的。在我国台湾地区的民诉法中，明确地规定审判长的释明权同时也为其释明义务。在我国目前学界主要有三种观点，一种是权利说，另一种是义务说，第三种是权利义务说。释明权究竟属于何种性质？笔者认为释明权是法律赋予法官附义务的一种权力。释明权本质上是法官的一种权力，但结合我国的司法实践，也是法官应尽的一种职责。首先，从“释明权”的字面意思来理解，所谓释明“权”之权，即权力之权。如果把释明权理解为一种纯粹的义务性规范是不科学的；其次，依据我国《民事诉讼证据规定》第3条、第35条等规定来看，其内容中含有“人民法院应当”的词句，这是一个义务性的规范。笔者认为，这一规定并不与释明权的“权力”性质相违背，这与我国的司法实践现状密切相关。《民事诉讼证据规定》第3条、第35条关于“应当”之规定，主要是因为我国法律对释明权制度规定较晚，在司法实践中也是一个从无到有的一个尝试的过程。这样规定有利于督促法官依法认真履行审判职责，适时与当事人进行法律观点上的沟通，以使当事人对其诉讼行为产生合理的行为预期，又能避免法官以行使“职权”为名而随意介入诉讼，回到过去的诉讼模式中去，还能切实保障当事人的诉讼权利。

    （二）告知义务与释明权的区别。告知是法官的一项基本义务，它具有法定性、程序性、义务性的特征，与释明权紧密相连。因而，在实践过程中，很容易把二者混淆起来，在这里有必要把二者区别作一个介绍：

    1、告知是法官的一项义务，要求法官必须履行，不履行则会违反法定程序，可能导致诉讼结果无效。而释明权则主要体现为法官的一项权利，由指挥权衍生而来，法官可以根据个案来决定行使释明权。当然，在目前释明权的正确行使也是法官应尽的一个职责。这与法官的告知义务是有区别的。

    2、行使方式上看，告知义务的行使方式是告诉，可以是局面形式也可以是口头形式，而且，有些告知义务必须采取书面形式，如上诉权的告知；而释明权的行使方式主要是提醒和解释，一般为口头形式主要通过发问、提示、指出等方式进行，要求当事人补充证据。

    3、两者的侧重点不同，告知是单方行为，其目的是让当事人知道，督促当事人积极地去行使权利或履行义务；而释明权的目的则是通过发问、解释，使当事人明了，侧重于法官与当事人之间的沟通、互动，调动当事人在诉讼过程中的积极性，提高办案效率。

    4、从范围上来讲，告知义务由法律规定，相当具体，并且范围确定；而释明权的范围具有模糊性，法律只能进行原则性规定，很难采取例举的方式规定释明权的具体情形，一般情况下，法官是否行使释明权，依案件而定。有学者认为，释明权的行使需具备两个条件：一是当事人之间的诉讼结构可能失衡或双方当事人诉讼能力均较弱，二是法官如不行使释明权，当事人将会遭受不应有的的损害。

    四、  释明权行使的原则及限度

    （一）释明权行使的原则。主要包括以下几个方面：1、公开原则。释明应在各方面当事人到场的情况下进行，操作上也可单独释明，但有关记录应允许对方当事人查询。2、保持中立原则。消极中立不能只停留在同等待遇的表象上。对于在法律知识、经验和认识能力等方面差距较大各方当事人，释明的方式和限度也应有所区别，使双方对法律事实的认知达到基本相当的程度，实现实质平等。3、适度原则。释明的限度应把握在当事人以其通常的认识和思维能力能够理解、使其对诉讼行为的直接法律后果产生合同预期、确保其诉讼行为意思表示真实的范围内。行为会在什么程度上影响其诉讼目的的实现，一般不应当成为释明的范围。具体要求是：释明内容一般应是抽象性的，不应具体到细节；涉及处分的法律后果时，应做假设性、选择性提示，而不应作倾向性、唯一性提示。

    （二）释明权行使的限度。按照西方传统观点，法官就像比赛中的裁判一样，扮演着中立的角色。法官在法庭内审理案件，然后做出裁决。但实际中，这种方式已慢慢被法官更积极地参与听审的情况所代替。释明权就是这一观点的有力证明。

    在民事诉讼中，当事人提供证据证明其事实主张的行为及能力将在相当程度上决定着诉讼后果。如果当事人缺乏对法律和诉讼技巧的熟知，可能会因为不懂得举证或不完全举证而使可能打赢的官司败诉。在这种情况下，作为居中裁判的法官适时地指导当事人“积极、全面、正确、诚实地完成举证”，是使民事诉讼公平正义之目标得以实现的根本保证。然而如何把握释明的“度”，却关系到法官公正断案的问题。

    在民事审判实践中，法官在行使释明权的过程中往往会陷入两种误区：第一种情况就是法官不行使释明权。法官不行使释明权，即虽然法官发现了疑问，但并没有提醒当事人注意，也没向但是人发问，从而导致当事人没能适当地进行诉讼活动，这样法官即违背释明义务。当事人可以以法官违背释明义务为由上诉而使原判决被遗弃。这一情形是法官释明权的最低限度，即“对具体地案情而言，法官如不行使释明权而直接裁判，可能有失公平，违背诉讼制度理念，从而被视为违法地一种限度”。[4]

    另外一种情况，是法官过“度”的行使释明权，这样做损害法官中立和司法公正，甚至沦为公开的偏袒行为。那么，对他行使释明权又如何进行限制呢，即在何种限度内允许其行使或不行使释明权呢？在限定法官释明权时，笔者认为最基本的一条原则是：法官行使释明权，对当事人提问，是不能替代当事人的陈述的，即在言词辩论和准备程序中，法官只能针对当事人不充足、不准确或者有矛盾之处的陈述而提醒当事人注意，向当事人发问，促使当事人提供证据。法院负有了解案情真相的责任。查明案情发现客观真实的义务还是在于当事人，法官只有在当事人向其陈述时需纠正之处起提醒义务，在了解案情真相后，运用法律进行公正裁判。

    在前文笔者谈到了释明权行使的基本范围，在这里值得一提的是，当事人没有声明的事项，法官不能行使释明权对当事人进行提醒和发问，因为法官的释明权不能走出当事人主义和辩论主义的框架。当事人不声明某一事项，其后果可能会造成对该当事人不利，但为了做到形式真实、程序公正，法官也绝不可以超俎代庖，利用职权替当事人主张、声明，否则就是超出了辩论主义的原则。

    结   语

    无论法官在何种情形下使用释明权，他的释明都不应该超过当事人陈述事实的范围，法院的判决只能建立在当事人的请求的基础上，也就是说，释明权的使用要受到辩论原则的约束。释明权既是权利也是义务。所以，对于法官而言，释明权应当谨慎行使如果法官怠于或是错误行使了释明权，也可以认为是违反了释明的义务。我国虽然对释明权也做了一些规定，但是我国没有把法官的释明作为一种义务，没有对违反释明义务的责任作出规定，这是我国法律规定的缺陷之一，所以需要在立法中加以补充。（作者工作单位：浙江省余姚法院）

注释：

[1] 赵钢：《论法官对诉讼请求变更事项的告知义务》，载自《法商研究》，2005第6期，第112页。

[2] 魏兵：《论我国法官释明权制度的建构》，载自《韶关学院学报》，2005年第5期，第41页。

[3] 陈颖、孙建霞：《论法官的释明权》，载自《辽宁教育行政学院学报》，2004第11期，第28页。

[4] 张晓薇：《论法官释明权》，载自《新疆大学学报》，2005第1期，第45页。

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