繁荣发展中的中国民法学（中）(1)

关键词： 中国民法学/物权法/侵权法

　　内容提要： 2006年的中国民法学在各个方面呈现了繁荣发展的局面，尤其围绕着物权立法和相关理论问题展开了激烈的讨论，其中涉及到物权法的合宪性、物权法定原则及其缓和、所有权的平等保护、登记制度等。此外，在法学方法论、民法典体系与总则、人格权法、合同法和侵权法等重要部门法中都出现了新的理论观点，尤其在侵权法领域，随着立法工作的推进，围绕着侵权法立法模式、归责原则、具体侵权形态出现了较多的学术成果。青年学者的大量涌现，也反映了我国民法学的日益繁荣。但学术成果仍有一些浮躁的痕迹。

　　四、物权法

　　物权法是近年来我国民法学研究和民事立法的中心。2005年7月，物权法草案的全民征求意见稿引起了全社会的关注。民法学者多从建设性的角度对物权法草案提出了各种建议和批评（36） ，物权法草案的七稿，在具体制度设计上也出现了一些变化，下文将依据物权法草案的篇章结构顺序就有关物权法的主要争议观点作系统的分析。

　　（一）总则

　　1. 基本原则

　　（1）是否应当采纳平等保护原则。有宪法学者就物权法中有关国家所有权、国有资产保护等问题提出了一些看法，认为物权法草案中有关国家所有权的规定有违反宪法之嫌。（37）但民法学者普遍认为，起草中的我国物权法是一部具有中国特色的物权法，它深刻反映了我国的基本经济制度，符合民法的基本原则，而平等保护原则集中体现了这一点。（38）民法作为一部平等法，要求在确认不同的所有权形态之下，平等保护国家、集体、个人所有权，只有这样，才能够真正满足我国市场经济的要求，并且符合我国宪法的真正含义。有学者指出，物权法草案坚持了平等保护原则，既体现了物权法反映我国基本经济制度的立法目的，而且也使物权法充分体现了我国基本国情，不仅坚持了正确的立法方向，而且也具有很强的可操作性。（39）

　　我们认为，物权法草案规定平等保护，是由社会主义市场经济的本质属性决定的。市场经济要求市场主体享有相同的权利、遵循相同的规则、承担相同的责任。如果市场主体不平等，就不存在具有中国特色的社会主义市场经济。实行平等保护，有助于完善中国平等竞争、优胜劣汰的市场环境；只有实行平等保护，才能坚持中国的基本经济制度。在实践中，在公共资源配置、市场准入等宏观经济政策方面，对不同所有制经济的确有所区别，对一些关系到国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域也必须强调国有经济的控制，而这些任务主要通过经济法、行政法等其他部门法来调整，与物权法草案规定的平等保护并不矛盾。

　　（2）物权法定原则及其缓和。物权法定作为物权法的基本原则，此涉及到整个物权形态、社会财产秩序的稳定，围绕着物权法定原则是否应当缓和，学者们展开了激烈的讨论。值得注意的是，我国物权法草案的立法导向有所变化，从绝对的物权法定向物权法定缓和转化。一种观点认为，应当从公示方法等方面区分事实上的物权和法律上的物权，以此达到缓和物权法定原则的目的（40）。又有学者从经济分析的角度出发，通过对信息成本外化与挫折成本的分析，比较了物权法定和物权自由原则的利弊，以此为我们提供选择物权法定与物权自由的基础（41）。但是有学者对此提出尖锐的批评，认为在迄今各国物权法上，“物权法定原则”的地位并未发生任何动摇，更没有以“物权自由原则”取而代之，采纳“物权自由原则”将给中国物权秩序乃至整个法律秩序造成极大混乱。（42）

　　我们认为，物权法定原则的缓和不能够违反现有物权法的根本精神，并且对于非典型物权也需要必要的公示手段，否则，物权法定原则的基本价值将受到损害，而物权法定的缓和也并不是否认物权法定原则的根本价值，相反，其根本目的仍然是进一步是在明晰物权形态的前提下进一步创新和繁荣物权。

　　从比较法上来看，即使在最严格地执行物权法定的德国法中，仍然存在判例法所创造的让与担保新型物权形态；而在坚持物权自由的英美法中，市场产权交易的本质属性同样需要物权法定原则，所以，没有绝对的物权法定，也没有绝对的物权自由。

　　2. 物权的保护方法

　　（1）物权的保护模式选择。就物权的保护方法，存在传统的物权请求权和侵权法保护方法或者二者并行的模式之争。一种观点认为，从物权的排他性效力出发，独立于过错的物权请求权制度是侵权的救济手段无法替代的（43）。而另外一种观点认为，物权请求权和侵权请求权可以同时作为物权的保护方法，但是，需要协调该两种的保护方法。（44）而有学者认为，应当建立一个统一的民事责任体系，通过扩大侵权责任的适用范围取代传统物权法中物权请求权的物权保护方法，针对特殊救济方式，如停止侵害、恢复原状等可以采用无过错的侵权责任，就此推导出，物权请求权不具有独立存在的必要。（45） 我们认为，侵权保护方法完全取代物权请求权，可能会不当扩张侵权法中的无过错责任，传统物权请求权的保护方法仍然具有合理性。

　　（2）物权请求权是否适用时效。物权请求权是否适用诉讼时效是一个争议由来已久的问题。有学者指出，我国物权法草案中规定排除妨害和消除危险请求权不适用诉讼时效的规定是正确的，但是，已经登记的不动产物权的返还原物请求权应当不适用诉讼时效。（46）由于我国物权法草案中没有规定取得时效，这就造成在返还原物请求权适用诉讼时效的情况下（47），可能发生权属不明的情况，即诉讼时效届满，原所有权人实际上丧失了“所有权”，而实际占有人无法取得所有权，未来的判例法必须填补该立法所遗留的漏洞。

　　3. 登记制度

　　（1）登记与公证。登记问题是不动产物权变动制度的核心。在物权法起草过程，关于不动产物权变动的模式争议非常大（48），其中一点涉及到公证制度对于不动产物权变动规则的影响。有学者借鉴法国法的经验，指出从公示手段可以发现民事权利发展的轨迹，即存在从实体物到观念上的权利、从观念上的权利到登记或者公证权利作为交易客体的两次重大变革，并进一步主张在不动产物权变动中采取法国法中的法定公证制度，甚至在整个民商法学中尽力推广登记制度（49）。的确，在传统大陆法系不动产物权法中，公证制度起到替代登记或者减轻登记任务的功能，尤其在对不动产物权登记采取强制登记制度的德国等一些大陆法系国家更集中体现了这一点。但我们认为，采用法定强制登记似乎不符合民法作为自治法的要求，并且我国目前现实生活中还缺乏有关强制公证的社会基础。

　　（2）登记机关。在当前实践中，登记机关分散是制约物权公信力的一个根本原因。虽然物权法草案已经涉及较为具体的登记制度，例如，草案要求统一登记机关、登记效力，但如何统一、以及由哪个和哪几个部分具体负责不动产和动产的登记，仍然有待于进一步的立法工作。有学者指出，目前我国多达数十个以上的登记部门严重影响到产权交易（50），就登记机关应当采取的审查义务，有学者主张形式审查义务（51），在违反登记注意义务的情况下应当承担国家赔偿责任（52）。在登记查阅范围上，必须兼顾隐私权的保护和登记公信力的两种利益的平衡。（53）

　　（3）异议登记。异议登记是协调登记的公信力和登记错误的一个重要制度。就异议登记，有学者主张应当协调异议人与登记权利人之间的利益冲突，法律需要明确规定异议登记的事由，但是，在负担异议登记不利的情况下，不应当排除登记权利人的处分权。有学者较为系统地分析了物权法五稿中有关异议登记制度规定的变化，结合比较法上各国异议登记制度的差异，提出了我国物权法中的异议登记应当包括依据申请、法律文书和登记机关依据职权的异议登记。（54）此外，有学者认为应当扩大可以预告 登记的财产范围，并且预告登记后发生的中间行为的效力应当为效力待定的行为。（55）

　　4. 物权的混同

　　作为物权消灭的一种事由，物权的混同在德国民法、日本民法及我国台湾地区“民法”上有明确规定。然而，不知出于何种考虑，物权法草案却只字不提物权的混同规则。有学者为此指出：物权的混同是一项不可或缺的物权法规则。自罗马法以来，关于物权混同的效力，形成了罗马法例、德国法例和日本法例。物权法草案应总结两部重要的“物权法草案学者建议稿”的得失，借鉴我国台湾地区“民法”第762条和第763条的规定，对物权的混同作明确规定。（56）

　　（二）所有权制度

　　1. 公共利益与征收征用

　　（1）如何界定公共利益。土地征收问题不仅涉及到民法问题，而且也是宪法学上的重大问题之一。在物权法起草过程中围绕着征收征用中公共利益的界定，产生了较大的分歧。一种观点认为，物权法很难对公共利益作出概括性的规定， （57）而一些学者认为，物权法可以采纳由各级人大确定具体征收行为是否符合公共利益的程序性规定。（58）我们认为，公共利益本身是需要价值裁量的概括性概念，程序性公正是确定其内涵的前提要求。

　　（2）征收征用。有学者从财产分配的一般理论出发，认为财产分配存在自由让渡、强制剥夺和间接让渡，而征收征用显然属于间接让渡。土地征收存在三种基本理论，即权利本位论、效用理论、政府分配论（59） ；其他学者也认为，基于公共利益的征收行为都表明现代物权受到公法上各项负担的限制（60）。有学者认为，在公共利益符合公平程序的前提下，应当将征收征用与补偿密切联系起来，目前尤其要保护征地所涉及到的农民利益（61） .有学者从程序正义的角度出发，认为土地征用中的程序具有极其重要的作用，以此才能够防止出现程序失范行为，如违反征地征用流程行为、违反程序法所规定的时间和空间限定或者因程序缺乏中立性。（62）有台湾地区学者从法律的经济分析方法入手，为我们提供一个限制财产自由的研究途径，他认为，通过考量不动产自由的独占等消极方面与限制其自由的成本比较，可以平衡不动产财产权的自由和基于公共利益的限制。（63）

　　2. 所有权是否需要类型化

　　与物权法中的平等保护原则密切联系的另外一个重要问题就是，在物权法中是应当规定一个抽象的单一的所有权，还是分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权。有学者指出，分别规定三种所有权形态符合我国目前的基本经济制度，但是，分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权并不是意味者区别对待，相反，要对各类所有权实行平等保护。（64）另有学者也指出，确立物权平等保护原则的意义在于确认所有权类型之间的平等。物权平等保护原则与所有权类型化规定在本质上是一致的。我国物权立法确立国家所有权、集体所有权、私人所有权平等地受法律保护，对国家所有权、集体所有权和私人所有权作出类型化规定，是由我国的社会主义基本经济制度和社会主义市场经济体制决定的，是有宪法依据的，是符合我国现阶段改革开放的社会实际的。（65）

　　在物权法中区分国家、集体和个人所有权，是与我国宪法以及目前的经济基础相吻合的。我国目前的基本经济制度是以公有制经济为主体，多种所有制并存的经济制度。非公有制经济是市场经济的重要组成部分，它们在国民经济中的作用和地位是不同的。区分三种所有权，全面真实地反映了我国的基本经济制度，但是此种区分须是在坚持所有权平等原则之下的区分。

　　3. 国家所有权的性质

　　有学者认为，国家对土地和其他自然资源的所有权直接依据宪法产生，其性质应属公权，国家对于未被宪法明文规定而由物权法加以规定的公有物以及公用物的所有权，关涉公共利益，其性质亦为公权。国家所有权在公示方式、取得时效、占有保护等方面与其他所有权形态具有一定的差别，进而证明国家所有权是公权。（66）但是，我们认为，国家所有权仍然是私权，例如，建设用地使用权就是建立在国家对土地享有所有权的基础之上，如土地的国家所有权是公权，如何在公权之上设立一个纯粹的私权呢？

　　另外，集体虽然是一个“抽象”的概念，但就此也不能否认集体能够作为所有权的主体，从日耳曼法上的“总有”制度到中国法上的“集体所有权”乃至合作社制度都表明，独立于具体成员之上的抽象的集体可以作为所有权的主体。

　　4. 集体所有权中的成员权

　　有学者指出，集体所有权表现为法定的、以成员资格为前提的一种复合的权利（67），在集体所有权中，物权法立法的一个重点就是强化集体成员权。有学者指出，虽然发展民主法治与完善村民自治是物权法之外的任务，但对集体所有权自身的完善具有重要意义（68） .又有学者从比较法的角度出发，认为日耳曼法上的“总有”制度对理论上厘清集体所有权的性质、尤其是成员权具有一定的理论意义。（69）完善集体所有权中的集体成员权的内容，对于丰富和发展我国集体所有权具有非常重要的意义。

　　5. 建筑物区分所有权

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