繁荣发展中的中国民法学（中）(1)(2)

　　（1）概念。随着我国城市商品房市场的逐步形成，城市中住房的产权逐步过渡到以建筑物区分所有权为中心的状态。因此，建筑物区分所有权成为物权法中一个特殊的所有权形态。就此种新型所有权的概念，出现了不同的看法，一种观点认为，物权法草案中的“业主的建筑物区分所有权”的概念比较妥当，已经深入我国社会，并且正确地揭示了权利主体与客体，所以该概念是科学的；此外业主的建筑物区分所有权中应当包括非物权性质的成员权。（70）但另外一种观点却持反对意见，认为“业主”非法律概念，在“建筑物区分所有权”概念之前增加“业主的”三字，就是“所有权人的建筑物区分所有权”，而主张采取“建筑物区分所有人”的概念。（71）

　　（2）专有部分。有学者主张物权法草案应当增加建筑物区分所有权部分中专有部分的规定，尤其是区分所有权相互制约如违反共同利益行为的禁止和对他人专有部分的使用请求权；并主张只有区分所有人大会的决议及管理规约对区分所有人及其继受人具有拘束力。（72）

　　（3）车库的归属。在建筑物区分所有权中，车库的归属伴随着城市进入汽车交通时代而日益成为一个需要问题。有学者结合我国物权法草案的相关规定指出，就车库的归属应当以当事人意思自治为  原则，业主与开发商之间的约定原则上应作为解决车库产权归属的基本方法，在没有约定情况下，由业主共同共有。但物权法草案关于在约定不明的情况下建设单位通过举证可以享有车库产权的规定，可能会造成过渡保护作为专业商人的开发商的利益的后果。（73）

　　6. 所有权取得的特别规定

　　（1）添附制度。虽然最新的物权法草案并没有规定添附制度，但大多数学者都认为添附制度在物权法中具有重要意义。（74）有学者认为，添附制度不能被侵权、违约或者不当得利制度所取代。在具体制度设计上，需要依据效率原则和诚信原则对不动产与动产、动产与动产之间的添附的法律后果作出公平的规定。（75）

　　（2）善意取得制度。我国物权法草案扩大了善意取得制度的适用范围，同时适用于动产和不动产。一种观点支持物权法草案的规定，主张针对动产和不动产都适用善意取得制度（76） ；但另外一种观点反对将善意取得制度适用于不动产，主张登记的绝对公信力更有利于保护善意第三人，并且不会出现无权处分的问题的相关观点（77）。就善意的判断标准，有学者认为，法律有必要作出相应的区分，并且应当采取客观、综合考虑交易各种因素的方法。（78）为了避免善意标准的复杂化，有学者反对在我国物权法草案在善意的概念中引入德国法中的无重大过失标准，将支付合理的对价规定为善意取得制度一个独立要件，对于明确善意取得制度的范围、增加司法的可操作性，特别是防止国有资产流失具有重要意义。（79） 许多学者都认为，动产的善意取得必须以实际发生的交付、不动产的善意取得必须以完成登记为必要要件（80）。有学者从协调物权法草案中善意取得要件中要求转让合同有效和合同法第51条规定无权处分的合同效力待定的冲突出发，认为必须协调物权法草案中善意取得制度与合同法第51条关于无权处分合同的关系，即在符合善意取得制度的前提下，排除合同法第51条的适用余地。（81）

　　（三）用益物权

　　物权法草案有关用益物权体系的制度设计，在很大程度上总结了我国现有的用益物权类型，并在概念上做了进一步的明晰，如统一采用“建设用地使用权”的概念。就用益物权的体系而言，有学者认为，应当考虑到我国社会固有的基本制度，尤其是土地只能够国有和集体所有，市场中的真正不动产产权形态就是各种用益物权，主要是建设用地使用权和土地承包经营权。（82）针对土地承包经营权中他物权期限和承包合同的期限之间的关系，有学者认为应当严格区分该两种不同的期限，并指出，出于物权法定原则和农用土地法律秩序统一的要求，出于维护农民生产经营自主权和农村经济稳定发展的要求，土地承包经营权的期限应当统一。（83）就宅基地使用权，有学者指出，宅基地使用权的主体应当是超越农民个人的农户，并且宅基地的流转与否需要与农村社会保障结合起来。为了防止宅基地闲置局面的出现，应当规定一定条件收回和有偿使用的制度。（84）

　　有学者以比较法的方法，分析了分时度假的产权性质，指出在不同的分时度假中，买受人拥有 对标的物的权利可能不同，既可以是各种所有权、各种他物权，也可能是股权乃至债权等。比较不同制度的利弊的情况可以发现，基于不同模式分时度假所共同具有的特征，许多规则是可以普遍适用的。（85）

　　（四）担保物权

　　围绕着是否应当规定一些新型的担保物权类型，如物权法是否应当规定动产抵押、让与担保、所有权保留、负担担保、财团抵押、收费权质押、应收帐款质押等等，学者们展开了激烈的争论。有学者指出，随着市场经济的发展，担保物权中动产抵押和权利担保更受重视，允许无形财产、未来财产和集体财产作为担保财产，担保物权的公示方式日益丰富，当事人的意思自治空间扩大，非典型担保形式不断发展，应当注重对担保财产使用价值的支配，我国物权法应当适应上述担保物权的发展趋势。（86）也有人建议，《美国统一商法典》第九编的动产担保交易法是比较法上一个极其重要的立法成果，尤其是其一元化的担保概念，在很大程度上扩大了动产担保制度的弹性，直接导致了传统的物权法定原则受到自由创新原则的软化（87），这对于我国物权立法、尤其是担保制度的设计应当具有很大的借鉴意义。

　　有学者认为应当对浮动担保抵押作出明确限制，应规定设定人限于公司法人，并且为了方便浮动抵押权的实行和保障债权人利益，应以负责公司法人登记的工商行政管理机关，作为设定浮动抵押权的登记机关。（88）

　　有学者从抵押权的物上代位性与保险金之间的联系出发，认为通过投保抵押物保险，可以增强抵押权人的优先受偿效力，防止出现非因抵押人的原因导致抵押物毁损、灭失的风险给抵押权人所造成的损害。（89）而对于权利质权，物权法有必要规定一般债权质押、尤其是应收账款质押。（90）

　　就有关物权法是否应当设定许可流质契约的规则也展开了讨论（91）。有人认为，从公平、效率和自由的三个基本原则出发，禁止流质的规定所带来的弊端大于流质许可。此外，有学者从民法中有关乘人之危的规定出发，认为该制度可以克服利用他人困境造成流质契约所带来的不公平结果。（92） 有学者主张我国物权法应当规定营业质，以此为当铺（典当行）“行业”及其从业者提供了生存、发展的法律基础。（93）

　　针对物权法草案中“公路、桥梁收费权”和“应收账款”等之上可以设立权利质权的规定，有学者认为该制度属于典型的“债权转让”，是合同法上的制度，与物权法上的“权利质权”制度无关。此外，还应当增加有关让与担保的规定，以此满足我国目前普遍存在商品房按揭和融资租赁的需要。（94）

　　（五）占有制度

　　物权法草案仅简略地规定了占有制度。一些学者认为，“占有”的规定的确存在一些令人不满意的地方，例如缺乏占有辅助人和间接占有的规定， （95）也有些学者认为，这并不否认占有制度的重要性。就是否规定针对各类财产权的准占有制度仍然存在不同看法，有学者反对在物权法中规定准占有制度，认  为在现代法上不存在需要借助占有的力量来保护权利事实行使者的要求，相反，现代法律对权利的保护手段已经较为完善，准占有制度不仅意义衰微，还会带来混乱，因此，我国物权立法理应予以否定。（96）有学者认为，占有作为一种事实与作为权利的物权是整个物权法的两条线索，占有表现为对物的事实支配，而物权表现为对物的权利支配，具有正当性，从该角度出发，事实支配与法律正当性之间存在一致与分离，导致了物权的排他性与物权请求权的存在基础。（97）就占有的权利推定性功能，有学者指出，该推定功能主要体现在诉讼法效力上，推定的范围也以占有为前提的动产物权，只有不经登记可以存在的不动产物权才能够成为该规则的适用对象。（98）

　　注释：

　　（36）较为集中讨论物权法草案的文章参见：《中外法学》2006年第1期“物权法草案评论专号”；《法学杂志》2006年第3期“物权法专题论坛”；《环球法律评论》2006年第1期“主题研讨：英美财产法与大陆法系物权法比较研究”，第5 - 60页；梁慧星：《对物权法草案（征求意见稿）的不同意见及建议》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第1 - 9页；王胜明：《物权法制定过程中的几个重要问题》，载《法学杂志》2006年第1期，第35 - 38页。

　　（37）参见《法学》2006年第6期“专题研究：宪法学者《物权法（草案） 》的违法性与合宪之争”。反对童之伟的观点，参见高飞：《也谈物权法平等保护财产权的宪法依据》，载《法学》2006年第10期，第128 - 138页。

　　（38）参见王利明：《物权法平等保护原则之探析》，载《法学杂志》2006年第3期，第2 - 5页；孙宪忠：《物权法应当采纳“一体承认、平等保护”的原则》，载《法律科学》2006年第4期，第144 - 146页；韩松：《论物权平等保护原则与所有权类型化之关系》，载《法商研究》2006年第6期，第8 - 16页。

　　（39）参见王利明：《试论物权法的平等保护原则》，载《河南政法干部管理学院学报》2006年第3期，第1 - 5页。

　　（40）参见常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》，载《法学研究》2006年第5期，第3 - 16页。

　　（41）关于成本之于物权法定与物权自由的影响，参见张巍：《物权法定与物权自由的经济分析》，载《中国社会科学》2006年第4期，第129- 140页。

　　（42）参见梁慧星：《对物权法草案（第五次审议稿）的修改意见》.

　　（43）主张设立独立的物权请求权制度的观点参见王洪亮：《物上请求权制度的理论继受》，载《中外法学》2006年第1期，第23 - 35页。

　　（44）协调侵权与物权请求权的观点参见王轶：《物权保护制度的立法选择》，载《中外法学》2006年第1期，第36 - 43页；郭明瑞：《关于侵权责任的几个问题》，载《法学杂志》2006年第6期，第23页以下。

　　（45）反对单独设立物权请求权的观点参见魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任——从物权法到民法典的规定》，载《现代法学》2006年第3期，第45 - 63页。

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