论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想(2)

反映理论研究的认知成果,具体化国际条约的原则要求,将知识产权是私权以法典的形式固定下来,对知识产权的各项权利在民法典中一一宣告,有利于从根本上澄清理论上的混乱,避免认识上的错误,也有利于在实践中促进法制的完善、约束公权的干预、强化知识产权的保护。

2.知识产权独立成编有利于突出知识产权是私权

各国制定民法典都有其独特的时代使命,这一使命是与该国的社会历史及现实条件相联系的。民法典的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、权利意识淡薄、忽视民法作用甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义至为重要。中国民法应当建构在权利本位的基础上,在民事领域权利是核心,权利是目的,权利是动力[26]。在私权的培育和成长与对公共权力的制约上,包括对各种立法的制约方面,民法典都将是一面旗帜。对于私权性质仍不够鲜明,行政干预仍然过于强大的知识产权法,以专门的篇章规定回归于民法典,其意义尤为重大。

在处理民法典与知识产权法的关系时,不少学者认为,尽管知识产权是私权,但为维护民法典私法的纯洁性和应有的稳定性,知识产权不宜纳入民法典。同时,为宣示知识产权为民事权利,最合理、最有效的做法就是将知识产权法与民法典进行链接。本文认为,链接式立法不能充分反映知识产权在当代社会生活中的地位和作用。既然我们已经进入知识经济时代,既然知识财富已经成为最重要的财富,既然知识产权已经与我们的生活须臾不可分离,以调整平等主体之间的财产关系为己任的民法典理应让知识产权登堂入室,与物权、债权等传统民事权利平起平坐。只有将知识产权独立为一编,与物权、债权、人格权、继承权并列,才能直观而鲜明地昭示知识产权是私权,才能构建一个完整的民事权利体系,充分发挥制度的“体效应”,使民法典真正负载起权利宣言书的历史使命。

值得一提的是,我国在二十多年前制定《民法通则》时就将知识产权作为独立一节加以规定,如果现在制定民法典反而将知识产权排除,不啻于一种倒退。

（三）小结:设置知识产权编是民法典作为基本法的必然要求

民法典的权利体系应当以已经发展成熟、为社会生活所广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建。“随着高新技术的迅速发展,知识产权在国民经济发展中的作用日益受到各方面的重视”[27]。知识产权已经是现代社会所普遍认可的一项基本民事权利,是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利,而且其内涵大都比较成熟。因此,有必要通过民法典而非单行法来确认,并且其规定应当为未来新的权利成长提供足够的法律空间。

民法典作为国家的基本法律和民事基本法律,在法律分类上具有更高的权威和位阶。在民法典中将知识产权独立成编,对知识产权的各项权利作出基本规定,有助于彰显知识产权的神圣不可侵犯性,让知识产权意识更广泛地渗透到社会大众的心里；也有利于国家从战略高度建立和完善知识产权制度,充分发挥知识产权制度对国民经济和社会发展的作用。正是在民事基本法的意义上,将知识产权一般规定纳入民法典优越于制定单行的知识产权基本法,因为知识产权基本法是相对于知识产权单行法而言,相对于民法典,它仍然是特别法、单行法,其地位与作用不可与民法典同日而语。

三、逻辑视角:法典的体系化与知识产权

体系化是法典的生命。它要求法典具有科学的内涵,严密的逻辑,和谐的结构。法典编纂既是立法指导思想的体现,也是科学的立法技术的体现。法典体系各国通过对以前法典编纂经验的总结,无论是编纂宪法典、民法典,还是刑法典,都形成了一些最基本的规律和方法,那就是坚持重要性标准和逻辑性标准。知识产权在民法典中的定位及其内容也应以此为标准来设定框架。

（一）基于重要性标准之衡量

现代法典作为一个国家同一法律部门具有最高权威性和统一性的特殊成文法形式,它通常是就这一法律部门的基本事项和事关全局的问题作出一般性、概括性的规定。法典并不能包容同一法律部门的所有内容,还需要其他各种法律形式的补充[28]。这主要是为了应对日趋复杂的社会生活,避免法典过于庞杂冗长,又有利于法制的发展。

所谓重要性标准就是指何种制度应规定于法典中,何种制度应规定于单行法、特别法中；何种制度规定在先,何种制度规定在后,应进行价值衡量。相较而言,具有重要价值之制度较次要价值之制度优先规定于基本法中,于同一部法典中具有重要价值的制度在编章顺序上较次要价值制度为先。例如,构成我国宪法这一部门法体系的,除宪法典外,还有立法法、组织法、选举法、代表法等多个附属法律文件,宪法只规定了事关整个国家全局的根本性问题；再如,现行宪法把“公民基本权利和义务”一章规定在“总纲”之后“,国家机构”之前,显示了对公民权利的重视[29]。重要性标准在刑法典的编纂中也有明显体现,如刑法中各类犯罪及各类犯罪中的具体犯罪大体上都是根据社会危害程度的大小排列的[30]。民法典之争中“,民法典编撰体例到底应取人法前置,还是物法前置”[31]的问题就表现为重要性标准的衡量。

1.知识产权宜采双重立法模式

在强调知识产权重要性的语境下,不少学者将制定知识产权法典作为推动知识产权发展的立法目标。在体系化的意义上,制定知识产权法典与将知识产权纳入民法典都属于知识产权的法典化。与此相对,链接式下的单行立法是完全的非法典化,双重立法模式与知识产权基本法模式则介于两者之间,是不完全的法典化。

诚然,知识产权法典化具有诸多优点,例如能够提高立法层级、协调知识产权各项制度、解决既有立法中的矛盾、便于法律适用等等。但是,正如学者们经常强调的,知识产权法深受科技发展和国际关系的影响,保护对象多元、善变,是一类“正在形成中的权利”,在其类型、内容、保护方式等问题上,尚未完全达成一致,今后的发展变化也难以确定。对于这样一种法律制度,如果将其全部迁入民法典,必然会影响民法典的稳定。而民法典作为市民社会生活的最高准则,频繁变动势必降低法典的权威性和民众的法感情,综合成本非常高。另一方面,法典结构的稳固性和修改程序的复杂性又会制约知识产权法的发展。

纳入式存在的知识产权对民法典稳定性的冲击或者说民法典稳定性对知识产权法发展的制约问题,同样存在于制定知识产权法典之中。从根本上说,完全法典化的最大问题,不在于因学理准备不足而导致的所谓现实性问题,也不在于立法成本的高昂,而在于当今时代知识产权自身特征所决定的非法典化倾向,即面对科技的迅猛发展和国际形势的风云变幻,越是要促进知识产权发展,就越不宜将其具体制度以法典的形式固化。这也是迄今为止,世界上大多数国家的知识产权法都是单行立法的原因所在。当然,这并不排除今后人类社会在政治、科技、法律观念和立法技术方面的发展与变迁,能够形成知识产权完全法典化的环境。

在民法典与知识产权的关系上,至少在当代,知识产权的法典化有其不可取之处,链接式下的单行立法又有权重含量不足的弊端。相比之下,双重立法模式基于重要性标准,将知识产权的一般规定在民法典中予以体系化,将具体制度留给能够适应时代发展和形势变化的单行法。这一策略既符合我国民法典立法的指导思想,又符合法典编纂的科学要求,能够保持立法良好的开放性,为知识产权制度自身的发展留下空间。并且,这一模式无需对全部的知识产权制度进行体系化,立法成本低于法典化；从强调知识产权的重要性和更好地协调知识产权与民法典的关系上论,制度效益又胜于单纯的单行立法和知识产权基本法模式,因而是一条可行的务实道路。

2.民法典知识产权编重要性标准之取舍

民法典作为整个国家民事立法体系中最普通、最基础的一般法,它不能包括全部的民事法律规范。基于重要性标准,在民法典的制度进入上,纳入民法典的应当是市民社会生活中普遍适用的、基本的、具有稳定性的、私法领域的实体性规则。

知识产权法是民事法律规范的一个重要组成部分,应当由民法典统辖,民法典一定要将知识产权纳入其中。但这并不意味着知识产权的全部规范都要规定在民法典中。基于重要性标准,在知识产权制度进入上,纳入民法典知识产权编的应当是知识产权中最重要、最基本的规定。根据知识产权的权利属性,这些规定应当是有关知识产权各类权利的规定,包括权利的种类、权利的效力、权利的取得以及权利限制等内容。

3.概括式知识产权编有利于协调主法与从法的关系

在民事部门法中,民法典可称作主法,单行法可称作从法。学界通常认为,知识产权法相对独立,自成体系,它包括专利法、著作权法、商标法、集成电路布图设计保护条例、植物新品种保护条例等多个法律领域；各单行法中民事与行政乃至刑事规定、实体性与程序性的规定、强制性与任意性规定、国内法规范与涉外规定并存,这些规定在各单行法中往往相互依存,难以分割。双重立法模式注意到了知识产权法的特殊性,主张在民法典中对知识产权作一般性规定,民法典外仍保留知识产权各单行法。

双重立法模式有总分式和概括式立法之分。总分式立法,即在知识产权编总则之后,再分章对各项知识产权进行一般性的规定,由于从各知识产权单行法中抽取纳入民法典的条款较多,不可避免地会产生以下两类问题:或者是为了照顾法律理解和适用的便利,以致民法典与单行法重复立法；或者是为了避免重复立法,不得不将同一法律制度人为割裂,从而损害知识产权单行法自身的体系结构,造成法律适用的不便。同样,剥离知识产权单行法中的非民事实体规范,只把民事实体规范纳入民法典的作法,也会使知识产权单行法失去其体系性。因此,为协调好主法与从法的关系,兼顾从法自身的完整性和法律适用的便利,民法典知识产权编应当采取概括式立法,不设总则——分则结构,仅以若干条文对知识产权各项权利的基本内容作高度概括性的规定,民法典外的知识产权单行法的基本形态保持不变。这样,既能实现双重立法模式的若干优越性,又避免了链接式和纳入式所人为的割裂和实际运用不便问题。

4.知识产权编应当位于物权编之后

依据制度价值的重要性安排法典的编章顺序,也是重要性标准要解决的问题之一。在民法典中,这体现为对民事权利如何进行排列,从而合乎民法典体系的逻辑性。

我们认为,在确立知识产权在民法典分则编的顺序时,应着眼于以下思路:首先,知识产权是一种独立的权利体系,尤其独立于物权。传统意义上的物权对象限于有体物,物权制度也是在此基础上构建的。而知识产权是以信息为保护对象的独立的权利体系,不是物权的下位概念。因此,知识产权与物权位于同一位阶。其次,知识产权是财产权,其位置应与物权与债权靠近。第三,知识产权是对受保护的信息的支配权,属于支配性财产权。“知识产权是权利人对作为其权利保护对象的信息可以进行商业利用,也可以不利用,可以用法律许可的任何方式利用,也可以按自己的意志进行处分。他人未经许可,不得进行商业性使用。在这方面,知识产权与物权没有什么区别,因此,知识产权被称为‘准物权’”[32]。物权是与知识产权最接近的财产权。作为传统的支配权,物权已经形成了完善的制度体系,其中必然包含了支配性财产权的共性,物权制度是知识产权制度建构的最直接的借鉴资源。对一些已为人们接受和熟悉的物权法原理、概念和体系,例如权利法定原则、公示公信原则、对善意第三人的保护以及条文的逻辑顺序等的借鉴和运用,可以方便对法律的学习和适用。因此,在民法典分则中知识产权编应当位于物权编之后,以利于借鉴物权编中适用于一切支配性财产权的因素。

（二）基于逻辑性标准之结构

所谓逻辑性标准,就是在法典编纂中,运用分析和综合、归纳和演绎、抽象和具体、一般和特殊等逻辑思维方法来认识客观对象,并将概念、原则、制度等立法材料按一定的逻辑思路确定为法典中编章结构及其顺序之标准。民法典中知识产权基于逻辑性标准的结构,就是指将应当纳入民法典的知识产权各项具体内容按一定的逻辑进行组织并实现与民法典的整体协调。

1.权利位阶是知识产权独立成编的逻辑基础

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