论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想(3)

体系化的思维寻求最合理的联结因素将知识组织成整体。“权利”是将民法典分则组织成整体的联结因素。“自法典化运动以来,权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念,将会引起很多困难,对此人们的意见是一致的”[33]。事实上,各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构。对于分则部分各编,很多外国立法习惯冠以“××权”之名,以突出权利的中心地位。

作为一种权利立法结构,民法典分则中某项权利的横向位置和纵向层次取决于权利概念的位阶。知识产权是不同于物权的一项独立的民事权利,与物权、债权、人格权、继承权处于同一位阶。因此,如果物权、债权、人格权、继承权独立成编,知识产权也应当独立成编并与之并列。至于物权、债权、知识产权之上是否以财产权统领,或者物权、知识产权之上是否再设财产请求权,不影响知识产权独立为与物权、债权并列的单元。应当明确的是,民法典分则中权利编是否成立,不取决于条文数量的多寡。因为,相较于法典的逻辑性和科学性而言,篇幅问题不是重要的问题,形式上的美感毕竟应当服从内容的需要。

2.共同规则不是知识产权独立成编的决定性因素

按照立法者起草民法典的体系规划,知识产权编也要设立适用于各个章节的一般规定,即知识产权编的总则。不少学者以及立法机关的有关人士认为,知识产权纳入民法典的关键问题在于如何按照“总分”结构,像物权总则、债权总则那样提炼出知识产权法的总则。然而,由于知识产权各类权利差别大,国际上还没有为知识产权制度设定一般规定的先例,国内知识产权理论研究又相对薄弱,难以归纳出适用于各类权利的共同规则,无法形成一个知识产权编的总则。因此,知识产权不能独立成编纳入民法典。

本文认为,民法典知识产权编的必要性在于权利宣示,对知识产权各类权利的界定是其主要内容。而共同规则提炼,是一个纯立法技术问题。例如,德国民法典用“提取公因式”的方式,形成了一个多层次的总则——分则模式,居于整个体系最上端的即为民法典总则。人们认为这种方法“可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性,从而避免冗赘的重复。”[34]而实际上,在法学史上历来就存在排斥总则作用的“总则无用论”[35],而且从法典编纂的实践来看,《瑞士民法典》《荷兰民法典》等举世公认的优秀民法典就没有设置总则。并且“,瑞士在差不多50年的法律进程中,无论在理论上抑或在实践中至今还未感到没有总则部分是一缺陷”[36]。因此“,提取公因式”方式是立法的技术性逻辑,而不是立法的实体性逻辑,它可以是有关规定（共同性规则）进入民法典的依据,但绝不能成为有关实体内容是否纳入民法典、是否独立成编的决定性因素。

在知识产权领域,出于立法的经济和节约,根据目前的认知能力,运用“提取公因式”的逻辑构造方法,将能够提炼的共同规则纳入民法典是必要的。例如,知识产权法的立法原则,解决知识产权的权利冲突、权利限制和权利保护等问题的共同规定,是能够而且必要的。但是,即使一条共同规则也抽象不出来,也不应成为反对和否定知识产权独立成编的理由,因为这些规则毕竟只是法的“技术性因素”,而不是“法的政治因素”和“法的法学因素”[37]。

在提炼知识产权共同规则中,还应当注意区分共同规则的性质。正如郑成思教授在其知识产权编专家建议稿的说明中所指出“,日后如果发现建议稿中大部分‘一般条款’不是能收入民法典总则,就是能收入民诉法,而真正属于‘知识产权一般规定’的并不多,起草工作也没有白做。”[38]尽管民事性质的一般条款是否都能收入民法典总则还值得斟酌,但事实上,目前能够从各项知识产权制度中提炼的共同规则有相当部分是民事诉讼法的内容,例如财产保全、证据保全、被许可人的诉讼地位、对知识产权管辖的特别规定等。这些规则本来属于民事诉讼法的规定,只是由于目前我国知识产权法和民事诉讼法的一些欠缺,有的规定在了知识产权单行法中,有的应当一致而没有一致,还有的尚未规定。尽管如此,根据民法典实体法的性质,这些问题还是应当通过修改和完善民事诉讼法来解决,属于民事诉讼的共同规则不宜纳入民法典知识产权编。

（三）知识产权编的主要内容及与民法典的整体协调

1.知识产权编的主要内容

根据重要性标准的衡量和逻辑性标准的结构,民法典知识产权编的主要内容为知识产权各项权利的基本规定和适用于各类知识产权制度的共同规则。根据我们的初步规划,该编的规模在30条左右。

具体而言,民法典知识产权编主要包括以下内容:知识产权的立法目的,知识产权的定义,著作权、专利权、商标权、集成电路布图设计、植物新品种等各项知识产权权利内容的逐条规定、知识产权各项权利的取得方式、知识产权的公示原则、知识产权与信息载体所有权的相互独立及其例外、知识产权不得侵犯在先权利的原则及其例外、知识产权权利不得滥用原则、知识产权的反不正当竞争保护、知识产权的物权保护方法、对民事特别法的授权等等。这些内容是知识产权制度中最根本、最重要或者具有共性的规定,将其纳入民法典,能够促进知识产权法价值目标和制度规范之间的协调,增强民法典的宏观调控能力,并由此形成民法典与单行法之间的和谐体系。

2.民法典相应部分协调

知识产权独立成编纳入民法典后,民法典的相应部分也必须随之调整。总的原则应当是,民法典各相关部分原则性地规定知识产权的特殊性问题、具体的问题,如侵害知识产权的各种具体类型和表现形式,则应当让诸单行法规定；知识产权与其他民事权利的共同性问题、不必特别规定,例如,侵害知识产权的损害赔偿责任应当适用一般的归责原则,即过错原则[39],在侵权行为编即不必针对知识产权作特别规定,而只需明确除法律另有明确规定者外,侵权损害赔偿责任均适用过错责任原则即可。这样既可以彰显知识产权作为私权与其他民事权利的共同性,增强知识产权纳入民法典的合理性、科学性；又可以发挥民法典的体系化功能,节约篇幅,体现民法典的结构之美。

知识产权的特殊性问题,应当原则性地体现在民法典相关部分的大致有:第一,总则编应当在权利客体部分明确规定知识产权的保护对象；时效部分应增加侵害知识产权时效期间计算的特别规定。第二,亲属编应当增加关于知识产权作为夫妻共同财产的特殊规定,规定不仅夫妻关系存续期间的知识产权收益属于夫妻共同财产；而且,在夫妻关系存继期间取得的知识产权,在离婚后一定期间内取得的收益,应当在作者与原配偶之间进行分配。以此体现对配偶为家务所作贡献的补偿,并制止规避法律的行为。第三,继承编中应有知识产权作为遗产继承的特殊规定,主要是对著作权的继承作出专门规定。第四,在物权编中,规定知识产权质权。第五,在债权编中规定知识产权合同,主要增加对著作权许可使用合同和转让合同以及商标许可使用和转让合同的规定。第六,在侵权行为编中,应当增加对知识产权侵权行为的特殊规定,例如知识产权侵权损害赔偿额的计算方法等。这些内容主要体现知识产权“特有的两面性”问题（即知识产权保护既有适用民法一般原则的一面,又有不适用的一面）[40],尤其是将不适用民法典中有关规定的一面强调出来,这有利于在实践中准确地理解和适用法律。至于民法典其他编章中知识产权的规定是否设立为单独的章节,取决于该部分知识产权有关规定的特殊性程度。

知识产权与民法典其他各部分的协调是一项复杂的工作。在链接模式中,只需要将民法典与知识产权法作简单连接,立法者不必在协调知识产权制度与民法典的关系上花费心思,立法成本更低。但是,正是通过透析知识产权与民法典各部分的关系,可以使知识产权制度与民法典各组成部分有机地衔接起来,使知识产权融入民法典体系,加强民法典对知识产权法的原则指导和逻辑支持作用,同时,促进民法典的体系更加合理,内容更加完善。在这一意义上,双重立法模式较链接式有更大的制度效益。

结论

知识产权是一项重要的民事权利,将知识产权纳入民法典并独立成编是制定21世纪的民法典,完善民事权利体系,发挥民法典作为民事基本法作用的必然要求。

综上所述,在知识产权与民法典关系的几种立法体例中,链接式、纳入式和总分式双重立法模式都各有所长,亦有其短。比较而言,概括式的双重立法模式有更多的优势:在突出知识产权的重要性和更好地协调知识产权与民法典的关系上优于链接式,在保持民法典的纯洁性和稳定性上胜于纳入式,在立法的开放性和低成本上强于知识产权的法典化,在兼顾知识产权单行法自身的完整性和便于法律适用上好于总分式的知识产权编。因此,这一模式是我国构建民法典与知识产权关系的优选模式。

在具体的立法建议上,本文对概括式双重立法模式的基本构想是:在民法典分则中设知识产权编,位置紧随物权编；该编不设总则,主要内容为知识产权权利的一般规定和共同规则；民法典相应编章对知识产权的特殊问题作出原则性规定,民法典外知识产权单行法的基本形态保持不变。限于篇幅及主旨,本文未展开对知识产权编具体条文及立法理由的逐条论述,这些内容将另行撰文进行阐释。

[1] 另有“知识产权是否入民法典”为争议焦点的提法,对此,本文认为,民法学界对民法典应当体现知识产权制度没有异议,分歧在于民法典中知识产权是否应当独立成编。

[2] 参见曹新明:《知识产权与民法典的连接模式选择》,载中国私法网最后访问时间2005年4月22日11:02。

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