《民法通则》规定的民事责任（下）(1)

关键词: 《民法通则》/民事责任/物权请求权/侵权责任体系/民法典

内容提要: 权利、义务、责任是法律的基石,法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的,民法也不例外。我国《民法通则》关于民事责任的规定值得重视,物权法和未来的民法典应当继受《民法通则》创立的民事责任制度。未来我国民法典应当借鉴《德国民法典》和旧中国民国时期的民法典,设立物权编和债权编,但是不必规定物权请求权,可将物权请求权转变为侵权责任,规定在民法典的侵权责任编中。将物权请求权转变为侵权责任,不仅不会破坏物权与债权的科学体系,而且会使物权与债权的区分更加明晰,使债与责任的区分更加明晰。

（二）《民法通则》规定多种侵权责任形式的理由

1.停止侵害、排除妨碍、消除危险——与妨害除去请求权和妨害防止请求权比较

《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险,在用词上和含义上与妨害除去和妨害防止有近似之处,但也有不同,对其进行比较,首先要讲明妨害除去和妨害防止的含义。

《德国民法典》第1004条第1款规定:“所有权被以侵夺或者扣留占有以外的方式侵害的,所有人可以向妨害人请求除去侵害。有继续受侵害之虞的,所有人可以提起停止侵害之诉。”德国学者在阐释该条规定时,将其概括为“妨害排除请求权和妨害防止请求权”[1]。旧中国民国时期“民法典”第767条规定:“所有人对于无权占有或者侵夺其所有物者,得请求返还之。对于妨害其所有权者,得请求除去之。有妨害其所有权之虞者,得请求防止之。”对该条规定学者将其概括为“妨害除去请求权和妨害防止请求权”,这一概括在学理上也适用于对《德国民法典》第1004条第1款的规定,二者统称为所有物保全请求权。

所有权保全请求权中所规定的“妨害”是什么？德国学者解释说:“第1004条规定除剥夺或者扣留占有之外所有妨碍所有权的形式。……由于所有权的目的就是在人们共同相处的前提下为所有人享受其用益提供全面的保护,因此凡是影响这种用益的行为都属于妨害之列。”[2]我国台湾学者有说:“所谓妨害,即不法侵害阻碍致所有人不能圆满行使其所有权之意。”[3]有说:“所谓妨害,指以占有以外之方法阻碍或侵害所有权之支配可能性。”[4]德国学者在阐释“妨害”一词时,也用“侵害”二字,如说:“该请求权所针对者,为妨害行为人,即侵害人。”[5]德国学者和我国学者列举的妨害的事例主要有7种类型:1.对物的实体的侵害,例如无权占有他人土地兴建房屋、践踏不动产、对物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄。2.可量物与不可量物的侵入,例如丢弃废料或垃圾于他人庭院,蒸汽、噪音和震动的侵入。3.无权使用或者利用他人的物,例如在他人建筑物上悬挂招牌、涂写标语；未经许可,进入他人土地拍摄所有人不愿公开的建筑。4.妨碍所有权的行使,例如利用他人土地作为通道,停车于他人车库。5.否认他人对物的所有权,例如甲宣称乙的物归他所有。6.土地登记错误、遗漏或不实,例如冒名将他人土地登记为己有,或基于通谋虚伪意思表示等无效事由而为所有权移转登记。7.在德国司法实践中认可“意识性影响”的妨害。“所谓意识性影响”是指第三人的行为妨害了物的使用人本来不应当被剥夺的美感或者风俗。例如,某邻居将其在居民区的不动产作为报废车的堆放场地使用。不动产所有人E只要往外看,就不可避免地看到这些报废品,因此他认为他受到妨害。再如,在相邻房屋内外从事色情活动。司法实践中认定这种妨害,不过,这种行为不是特别突出,则不构成妨害[6]。

什么是妨害除去请求权？德国判例和学说的主流观点是以妨害状态的继续性之有无为基准对二者加以区别。即对于继续性“侵害”的将来之“妨害”,适用妨害除去。“如果妨害已经发生并且呈持续状态,那么所有权人有权要求排除妨害。”[7] “所有权受侵害者,得向侵害人‘请求排除妨害’。其条件是,该妨害仍在持续,或存在任何时候会产生新妨害之状态。”[8]

什么是妨害防止请求权？妨害防止请求权是在妨害发生之后,有继续受妨害之虞者,原受害人有妨害防止请求权。1951年德国联邦最高法院的一个判决“规避了《德国民法典》第1004条第1款第2句的规定”,只要存在不法行为的危险,当事人就可以提出停止侵害之诉,而不以侵害行为已经发生为前提[9]。法律规定和司法实践的发展都说明,“妨害防止”在于预防妨害发生或继续发生。“所有人有权不许可他人违法妨害其所有权,他因此可以在此种妨害产生作用之前阻止它。其前提是妨害已经危及到所有权,即具体的某个危险已经形成。按照今天的多数意见,尽管第1004条第1款第2句（‘进一步的妨害’）,妨害是以某个已经发生的妨害为前提的,所有人仍然可以针对第一次危及性妨害采取行动。”[10]

德国民法上使用“妨害”一词,不仅是直接指的民法典第1004条的规定,而且根据民法典第985条规定,所有物被侵夺或者扣留,也属于妨害。“作为‘最强大之’绝对权的所有权,其特征之一就是享有全面性保护。在所有物之占有,遭侵夺或扣留时,所有人享有所有物返还之诉权。但相对于所有权所实施的所有可能妨害形式而言,此一种保护仅为其中的微小部分。故此,在非以占有侵夺与占有扣留方式,对所有权进行妨害时,须在所有物返还之诉外,另施以法律救济。此即为民法典第1004条所规定之妨害排除请求权与妨害防止请求权。”[11]

在德国民法上,“侵害”一词除用在解释“妨害”的概念外,还用在侵权行为中。《德国民法典》第823条第1款规定:“故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人,负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”旧中国民国时期民法典第184条第1款前段规定:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”什么是损害？有学者说:“民法第184条第1款前段所称损害包括财产上损害及非财产上损害。财产上损害指损害得以金钱加以计算,如医疗费支出、抚养费用、营业收入减少、物之价值减损或修缮费用等。后者指不能以金钱衡量的精神或肉体痛苦而言。”[12]

从上述法律规定可以看出,因侵害行为发生损害的,会形成侵权行为,侵害人需承担侵权责任。侵害行为未造成损害的,影响或者阻碍所有人的所有权的,所有人享有妨害除去请求权；有妨害之虞的,所有人享有妨害防止请求权。这说明“侵害”一词在民法上是妨害和损害的上位概念,侵害涵盖了妨害和损害。在这里,民法上的“侵害”一词和汉语上侵害一词通常的含义是一致的,“侵害”在汉语中是“侵入而损害”[13]。根据《民法通则》规定,妨害和损害都属于侵权范畴。

在德国民法上,妨害和损害是两个不同的概念,反映了两种不同的法律关系。妨害用在物权请求权领域,损害用在侵权行为之债领域。既然如此,那么妨害防止请求权应当只针对妨害,而不应针对损害。但是,事实上不仅会存在妨害之虞,也会存在损害之虞,或者二者会同时存在。例如,有倒塌危险的建筑物,不仅存在妨害他人建筑物或者人身安全之虞,而且也存在损害他人建筑物或者人身安全之虞。因此,德国学者指出:“对于有损害之危险者,亦得依民法典第1004条之妨害防止请求权而予以排除。”[14]这说明妨害防止请求权涵盖了其不应涵盖的内容（损害）,这是德国民法概念上不够严谨之处。

再者,德国法上的损害与妨害难以区分。有德国学者指出:“……但适用民法典第1004条之规定时,又面临着立法技术设计不完善之困境。立法者对所有物返还请求权及其效果,在民法典第985条以下极尽完美立法之能事。反之,在民法典第1004条中,立法者却满足于确立一项在构成要件上很不清晰的请求权。由此产生的困难,则是如何确定该请求权之构成要件与内容,并如何与其他保护规范（如与民法典第823条、第249条）划清界限。”[15]另一位德国学者说:“通过排除妨害请求权应当可以排除将来的妨害状态,这与损害赔偿请求权难以区分,因为对此可以按照第823条第1款主张债法上的请求权。而且按照第249条第1句应当回复原状（注:该条的标题是‘损害赔偿的方式和范围’）[16]。”有学者认为:在德国,基于物权的妨害除去请求权与基于侵权行为的回复请求权虽在立法上有所区别,但始终未有明确的区别界限。并且,无论判例,还是学说亦均有分歧[17]。

《民法通则》没有使用“妨害除去”或“排除妨害”,而用“排除妨碍”的概念。什么是排除妨碍？我国学者有说:“排除妨碍是指侵权行为人实施的行为使受害人无法行使或不能正常行使自己的财产权利、人身权利,受害人请求加害人将妨碍权利实施的障碍予以排除。”[18]有说:“加害人实施某种侵害行为而妨害他人正常行使权利或妨害他人合法利益的,受害人有权请求排除妨碍。”[19]学者列举的妨碍的事例有:堆放物品妨碍他人通行,妨碍他人通风采光,截留河水妨碍他人用水等。由此可以看出,《民法通则》规定的排除妨碍与《德国民法典》规定的妨害除去的内涵不同之点在于,排除妨碍不包括非现实存在的,以后可能发生的侵害。

《民法通则》没有规定“妨害防止”而是规定“消除危险”。什么是消除危险？有说:“加害人实施某种行为,给他人之人身或财产安全构成威胁时,受到威胁的人有权要求消除危险。”[20]有说:“消除危险是指行为人的行为和其管领下的物件对他人的人身和财产安全造成威胁,或存在侵害他人人身或财产的可能,该他人有权要求行为人采取有效措施,将具有危险因素的行为或物件予以消除。”[21]学者列举的危险的事例有:违章建筑、危房、不符合安全标准的堤坝等。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第154条规定:“从事高度危险作业,没有按有关规定采取必要的安全防护措施,严重威胁他人人身、财产安全的,人民法院应当根据他人的要求,责令作业人消除危险。”这里讲的“危险”,是指现实存在的危险,与“有继续妨害之虞”有区别。前面讲到的德国学者列举的“物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄”,是指有继续物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄之虞,与现存的危险房屋存在的危险及没有按有关规定采取必要的安全防护措施的高度危险作业存在的危险显然不同。

《民法通则》将“停止侵害”规定为一种独立的民事责任形式。停止侵害作为一种侵权责任形式,适用于对人身权、物权、知识产权等绝对权益的侵害。“停止侵害”的含义是什么？原来占主导地位的观点认为,停止侵害是指侵权行为在进行中,受害人有权提出停止侵害；后来占主导地位的观点有所改变,特别是知识产权学者认为,停止侵害也适用于有侵害之虞的情况,并强调应借鉴国际上认可的“即发侵权”的概念,以便充分保护民事权利。停止侵害不仅适用于正在进行中的侵害,而且更重要的是预防侵害的发生。停止侵害作为侵权责任形式,符合侵权法理论的发展。克雷斯蒂安·冯·巴尔教授在其所著《欧洲比较侵权行为法》（上卷）一开始就指出:“侵权行为法是私法的一部分。它决定某人受到侵害后得到赔偿（或者说在出现此等侵害情形,是否有权得到法律上的救济）。”在这段话之后的注解又说:“对包括预防性法律保护的简单解释是,预防损害比赔偿好得多……因此,认为预防性法律保护是侵权行为法的必要部分的观点是正确的。”[22]在该书下卷专题讲“预防性法律保护措施”时,他再次强调:“我们以前就指出过,它是私法损害赔偿法的一部分,是必要的和先于损害赔偿制度的那一部分。”[23]

停止侵害可适用于三种情况:1.正在进行的侵害；2.已经发生过侵害,有继续侵害之虞；3.未曾发生侵害,但有可能发生侵害。停止侵害与排除妨碍和消除危险不同之处在于,排除妨碍和消除危险都是指现实存在的妨碍或者危险,停止侵害包括现实存在的损害,如越界而在他人土地上施工；也包括未来可能发生的侵害,例如“物的损坏、用气枪射落别人家的葡萄”。再如,对未经作者同意而印刷他人的作品并准备出售者,不好适用消除危险,可以适用停止侵害。

综上所述,用停止侵害、排除妨碍、消除危险,包括了妨害除去和妨害防止的内涵,其优点是可以避免德国民法上区分妨害与损害的困扰,并且可以避免妨害防止包括损害防止的缺陷。

2.返还财产、恢复原状、赔偿损失——与所有物返还请求权和损害赔偿之债比较

《德国民法典》和旧中国民国时期“民法典”规定的所有物返还请求权,是指所有物被无权占有时,所有人有请求返还原物的权利。《民法通则》规定的返还财产的含义是什么,有不同的理解,主要有两种观点。观点之一认为:“《民法通则》第134条所规定的返还财产形式,是普遍适用于侵权责任、合同责任和返还不当得利责任的责任方式。”[24]观点之二认为:“返还财产,亦称返还原物。……非法占有,包括恶意占有……非法占有的财产必须原物存在,否则只能用赔偿损失的办法弥补。”[25]笔者认为,观点之一符合《民法通则》的规定,观点之二是参照物权请求权阐述返还财产责任的,不符合《民法通则》的规定的内涵,但有学理价值。未来我国民法典如设侵权责任编,应将侵权责任与违反债的责任分开,在侵权责任编应采用“返还原物”的概念。

《德国民法典》和旧中国民国时期“民法典”规定的“损害赔偿”是包括“回复原状”在内的内涵很广泛的法律概念。学者列举的回复原状的例子有:返还夺取的物,重建被撞倒的墙壁,重新配上破碎门窗玻璃,偿还被毁损书籍同种的书籍,毁弃侵害书信秘密的抄录等[26]。旧中国民国时期“民法典”第213条第2项规定:“因回复原状而给付金钱者,自损害发生时起,加给利息。”有学者指出:这里说的“因回复原状而给付金钱者”,系指骗钱还钱[27]。该法第213条第3项规定:“第一项情形,债权人得请求支付回复原状所必要之费用,以代回复原状。”由此可见,“回复原状”的方法多种多样。

在德国民法上因侵权产生的损害赔偿加上因违约等原因产生的损害赔偿,构成整体的损害赔偿之债。根据第249条规定,损害赔偿以“回复原状”为原则,金钱赔偿为例外。对人格权受侵害者给予金钱赔偿以及回复名誉的适当处分,学理上也称之为“回复原状”。旧中国民国时期“民法典”第213条的条题为“损害赔偿之方法%%回复原状”,第一项是“负损害赔偿责任者,除法律另有规定或契约另有订定外,应回复他方损害发生前之原状。”

由于损害赔偿包括回复原状,内涵过于宽泛,不仅不够清晰,不便掌握,而且发生了属于物权请求权的物的返还和属于损害赔偿之债的物的返还在概念上的交叉。无权占有他人的物,在物权法中采用返还请求权予以保护,在侵权法中采用损害赔偿并以回复原状为原则的方法予以保护。在形式上都是返还原物,前者称为物权请求权,后者称为损害赔偿之债,其区别在于前者不以过错为要件,后者以过错为要件,虽然理论上能自圆其说,但同时存在重大缺陷。《德国民法典》将物的返还作为物权请求权规定在物权编,目的在于强调物权与债权的区别。德国民法理论区分绝对权与相对权是合理的,《德国民法典》分别规定了物权编和债权编是立法技术上的进步。但是,正如学者指出的,这样安排产生了区别妨害与损害的困扰,产生了物权编规定的物的返还与损害赔偿之债的物的返还的交叉,这是德国法在立法技术上难以克服的矛盾。

《民法通则》规定的“恢复原状”,通常理解为有体物被损坏之后恢复被损坏的物的原状,如修理被撞毁的汽车,修缮被破坏的房屋,填平被挖掘的土地等。恢复原状不同于传统民法上作为损害赔偿方式的回复原状,恢复原状与损害赔偿是并列的处于同等地位的民事责任形式。

《民法通则》规定的“赔偿损失”与德国模式的民法上的“损害赔偿”不同。在汉语中“损失”一词是指没有代价地消耗或失去,如财产受到损失。在汉语中“损害”一词比“损失”的含义宽,是指事业、利益、健康、名誉等蒙受损失,如光线不好,看书容易损害视力,不能损害他人利益等。“赔偿”一词是指一方的行为使他方受到损失而给予补偿,如照价赔偿、赔偿损失[28]。损害和损失的主要区别在于损害既可作为动词,也可作为名词,损失是名词。《民法通则》规定的“赔偿损失”通常是指以金钱赔偿受害人的损失,但并不排除给付同样的物作为赔偿方式。《民法通则》规定的“赔偿损失”与德国模式的民法上的“损害赔偿”不同在于,赔偿损失不包括“恢复原状”。

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