法律平等的三种形态(1)网(2)

    正因为如此，在实践中“平等的法律”对各种法律分类异常敏感。当政府将人分成不同类别时，就会隐藏着依据不同标准对人们加以区别对待的危险。而这有可能违反政府对所有人提供一视同仁的法律平等待遇。但法律永远不能避免分类，如在移民法中必须将人分为本国公民、外国人和无国籍人。政府在征兵时也必须将人分为男人与女人，成年人与非成年人，适于从军和不适于从军的人等等。如何判断这些分类是否违反了平等的法律要求，各国法律发展出了不同的方法。从宏观上看，大陆法系国家多以宪法监督的方式审查法律是否违反平等原则。德国联邦宪法法院在公民享有的基本权利（其中也包含平等公民权）受到公权力侵害并用尽其它法律救济途径的前提下，有权对有关政府行为进行审查。在特定的情况下，还可对法律、法规进行抽象审查。法国宪法委员会也有类似的权力。这种高级别的、有过多限制条件的宪法审查势必会使审查法律和政府行为是否违反平等原则的工作变得十分困难。因此，大陆法系国家的相关案例并不多见，比较著名的案例有法兰西第五共和国宪法委员会在１９８２年１１月１８日判决规定市町村议会议员候补者名册在实质上不得超过２５％的法律违宪；１９９０年１月２２日法国宪法委员会判决在平等问题上，委员会确立的“基本原理”广义地适用于法人和外国人等。[⑥]虽然大陆法系的平等法律保护尚有许多不足，但这些制度毕竟为纠正法律不平等提供了最基本的救济手段。另外，欧洲人权法院依据《欧洲人权公约》第14条“禁止歧视”条款规定做出了一系列以法国、德国等大陆法系国家为被告的重要判决。这无疑对大陆法国家平等法律保护提供了有力的国际法救济机制。从实际效果看，欧洲人权法院平等法律保护的影响正在日渐增强，甚至超过了各国国内法的保护力度。如各国法律都规定：没有客观与合理的理由（objective and reasonable justification），政府对相似处境的人施以不同待遇是一种歧视。但欧洲人权法院发展出一系列“禁止歧视”的新标准。在Thlimmenos v. Greece一案中，欧洲人权法院在判决中指出：没有客观与合理的理由，政府如果对处境明显不同的人施以相同待遇，同样也是一种歧视。[⑦]显然，这种立场对法律平等保护提出了更高的要求。

    与大陆法系相比，英美法系通过司法审查防止政府行为和法律违反平等原则的做法便显得相对易于操作一些。因为这种司法审查只需向普通司法机关提起即可。也正因为如此，英美法系各国发展出了一系列审查法律和政府行为是否违反平等原则的制度。其中，美国的 “法律平等保护”制度最具典型性。在各种平等运动，尤其是美国黑人民权运动的持续推动下，美国法发展出了一套比较完整和典型的关于平等法律的制度。这些制度中最核心和有效的部分被称为“法律平等保护”或“平等保护”（equal protection）。

   “平等保护”是指根据“平等保护条款”（equal protection clause）对各种政府行为进行的一种司法审查。所谓“平等保护条款”，其实就是美国内战后通过的第１４条宪法修正案第１款关于各州“对其管辖下的任何人，不得拒绝给予法律平等保护”的规定。此处的“平等保护”不只是要求平等地实施法律，它更要求“平等的法律”，即强调法律本身的公正性。主要用于审查那些带有歧视意图或会造成不平等待遇的法律和政府行为的违宪性。为达到这一目的，平等保护重点审查法律分类（classification）的合理性。法律虽不能避免分类，但平等保护却要求政府对人进行分类的区分行为必须与正当的政府利益有合理的关联。例如政府不能将一位黑人妇女当作一个“黑人”或“女人”来看待，以区别于“白人”或“男子”等类别，而应公正地将其作为一个“人”，除非有正当的政府利益要求不得不这么划分。平等保护的审查对象是“州政府行为”（State Action），包括州政府立法、行政或司法任一部门的各种活动，还包括州政府官员行使州权力的各种行为。最高法院在１９５４年的“博林诉夏普案”（Bolling v. Sharp）[⑧]中也正式确认了平等保护对联邦政府的约束。平等保护司法审查的保护对象是那些可以对政府歧视行为提起诉讼的人。其中不仅包括因种族而受歧视的人，还包括因国籍、性别、年龄、财产等原因而受到不平等待遇的人；不仅包括美国公民，还包括美国管辖下的外国人和法人。

而最高法院在平等保护被确立为一项宪法原则后的漫长岁月中也逐渐发展出一套判断法律区分的标准：

１．合理基础标准（rational basis test），又称合理性标准。在大多数关于平等保护的社

会经济案件中，法院只会要求政府的分类是清晰的，而且必须与想要达到目的之间有合理的关系。分类如果不是明显地具有歧视性或纯属任意专断就应被视为正当。依据这种比较宽松的标准，大部分经济立法和政府管理经济的行为都是符合平等保护原则的。

２．严格审查标准（strict judicial scrutiny）。当政府的分类涉及敏感历史问题或重要利

益的时候，法院会选择更为严格审查标准。这一标准主要适用于所谓的“可疑分类”（suspect classification）和涉及基本权利的平等保护审查。可疑分类包括以种族、国籍为基础对人作出的分类。这种分类涉及长期以来在美国社会遭受恶意歧视从而处于十分不利社会地位的群体。这类群体最典型的代表是黑人和外侨。他们需要法律的特别保护，因而针对他们的分类会受到严格审查。严格审查还适用于分类侵犯了基本权利（fundamental rights）的场合。基本权利主要是宪法明文保护的，如言论自由、宗教信仰等，但也可以是隐含的权利，如迁徙权、结婚权等。在适用严格审查标准时，政府有责任证明所作的分类是政府切身利益所必需的，而且找不到别的更好的替代（分类）方法。

３．中等程度审查标准（middle-tie review）。这一标准多用于有关性别和非婚生子女分

类的司法审查，它要求分类必须服务于重要的政治目标，同时必须与该目标的实现有实质性的联系。[⑨]

    虽然对一些问题尚未达成共识，但平等法律保护经过长期的嬗变已日臻完备。最高法院通过对政府关于人的各种分类进行司法审查，不仅有效地避免了政府将人们分成三流九等，区别对待的歧视行为；而且凭借对“州政府行为”作扩大解释的手段，还打击了许多有组织、大规模的私人歧视行径。普遍主义平等法律观以平等保护司法审查的形式在美国法治中得到了淋漓尽致的体现。同时，平等保护还发生了巨大的域外影响，许多英美法系国家，包括亚洲的印度，在平等法律保护方面都直接借鉴了美国的经验。即使是传统的大陆法系国家日本由于特殊的历史原因，在平等法律保护方面也深深地打上了美国法的烙印。《日本国宪法》１４条关于“全体国民在法律面前一律平等，不得以人种、信仰、性别、社会身份及门第的不同有所差别”的规定及有关学理解释都能充分地印证这一点。[⑩]

今日美国社会中大量难以回避的歧视和不平等现象，看似与平等保护制度的高度完备极不协调。我们用“平等的法律”的具体含义来分析就会发现，令人不满意的现状与平等的法律理想并无本质的冲突。平等法律理想的着眼点在于对政府以平等对待其治下的一切人的义务。而对政府公共职能以外的各种歧视行为和不平等现象，自由主义的政治理念将他们视为个人的自由范畴。自由恰恰是政府权力行使的终点。也就是说，政府不仅没有义务改善这种歧视和不平等，反而有义务不去触及这些现象。自由主义不断重申公共领域与私人领域、政治与宗教的区分，目的之一便是将那些关涉特殊私人利益、可能引起争议的差异和分歧安置在一个与政府无关的领域里，从而使政府处于一种比较超然和“公正”的位置而不必面对棘手的事务。但是资本主义发展的现实却早已超越了这一理论模式为政府精心包装的公正性。一种全新的、棘手的促进平等的任务责无旁贷地落入了政府的手中。

三、通过法律寻求平等——法治的敌人？

    “如果说当代公法有一个反复出现的主题，那么，这一主题就是平等，包括种族之间的平等、公民之间的平等、公民和侨民之间的平等、富翁和穷人之间的平等、原告和被告之间的平等。”著名法学家伯纳德•施瓦茨将这一现象称为“公法的平等主义革命”。 [11]

    在这一“革命”中，越来越多的个人和社会群体开始用法律作为武器，向政府、社会提出实质性的平等要求。例如，在美国，福利津贴被视为政府施以贫弱者的一种恩惠，在法律上被界定为一种特权（Privilege）而非权利（Right），因而不受有关法治原则（如正当程序）的保护。公民能否得到福利津贴完全取于政府的行政意志。但纽约的福利津贴领取人却通过１９７０年的“戈德堡诉凯利案”（Goldberg v. Kelly）[12]的判决，改变了美国所有福利津贴人的法律地位。最高法院迫于社会压力，判定福利津贴的领取对有资格的人来说是一种权利，而非特权。这一判决使长久以来被美国主流社会厌弃地称为“懒惰者和骗子的福音书”的福利权堂而皇之的成为一项受宪法各项原则保护的权利。显然，这一公法领域的“平等主义革命”所涉及的平等要求早已超越以传统消极术语表达的法律平等或平等的法律概念，成为一种不折不扣的通过法律来寻求平等（实质或结果平等）的运动。

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