法律平等的三种形态(1)网(3)

如果说“法律面前人人平等”主要是一种政治平等；“平等的法律”主要是一种尊严平等 ；“通过法律寻求平等”追求的则是经济、文化和社会等各方面的实质平等。而这样的追求必然对平等的法律造成了强烈冲击：

为了满足物质层面的结果平等，政府必须将其治下的人分为贫者与富者、强者与弱者，并施以不同待遇。这与政府将每个人作为相同的“人”来对待的平等法律原则是相悖的，而形成了一个佯谬，即平等成为平等的敌人。最典型的例证是美国法中的“肯定行动”（Affirmative Action）问题。“肯定行动”（又译“赞助性行动”、“主动行动”等）是指政府或有关机构、组织采取政策措施，以便在就业、入学等问题上优先考虑那些过去曾遭受过歧视的特殊群体。肯定行动的受惠者包括少数民族、妇女、残疾人和军人等。但最普遍的还是用于少数民族和妇女。肯定行动旨在补偿过去歧视造成的不良后果，从动机上说是善意的，但它却可能与平等法律观念、自由竞争原则有所抵牾；而且有可能对受益人之外的人造成侵害。这种侵害被称为反向歧视（Reverse discrimination）。这种侵害从性质上说也是由政府对人进行分类并给予不同待遇造成的。因此，肯定行动也要受到平等保护的司法审查。有许多旨在推进社会、经济平等的肯定行动都因违反平等保护原则而被宣布违宪。

而精神层面的实质平等诉求引发了“承认政治（politics of recognition）”的浪潮。“平等的法律”对各种文化、宗教、生活方式的一视同仁是通过法律对各种价值的漠视来实现的。也就是说，法律对各种文化、宗教、生活方式漠不关心，不做判断。而承认的政治则要求法律对各种不同的文化进行实质判断和承认。即要求法律认定各种文化都有同样的价值。他们认为法律这种“无视差异”的形式普遍性其实是虚伪的。因为它已经暗含了许多西方固有价值的实质判断。比如，政教分离是西方法治的重要原则，也是西方宗教信仰自由和在宗教问题上法律平等保护的基本前提。但在承认的政治看来，这本身就不是普遍的。作为政教分离的重要观念，“世俗“一词原先就是基督教的语汇。[13]极端的承认政治派别强调“差别政治”，要求法律保护各种文化的“本真性（authentic）”。而这种要求多产生于移民众多的西方发达国家。可以设想，少数族群这种要求势必对移入国的文化、政治和法律造成巨大冲击。由此引发的矛盾和冲突在欧美各移民国家中导致了剧烈的法律和政治危机。例如，2004年法国国民议会通过了颇具争议的“面纱头巾法”，禁止学生在公立中学佩戴穆斯林头巾，同时强制学生摘除大十字架和犹太人的小帽等具有明显宗教意义的服饰。这一事件就引发了国际社会对法国法律平等状况的广泛攻击。

这些现实提醒我们关注法律平等愈发尴尬的处境。当代西方各国政府都承担了一定程度的促进平等的责任。这些非由宪法明文规定的责任却经常遭致社会优势阶层的激烈反对。但“福利国家”的理念，使政府不仅对国家的繁荣与富强有责任，也应对贫穷不幸乃至日益严重的不平等承担一定的责任。如果政府简单地以法律平等为根据来否定增进平等的义务就会失去人民的信任，违背社会正义的呼声。而放任实质平等上的补偿行为向前发展又会严重损害平等的法律原则。如何协调二者的关系，维持政府行政在新型平等要求下的合理性与合法性的平衡，就成了一个令西方各国政府进退维谷的难题。

      这种状况的深层原因植根于西方法治理想的一些基本矛盾与局限。法治秩序作为西方各种基本价值的制度载体，必须在各种矛盾的理想间寻求协调与妥协。自由与平等便是其中最难和谐相处的一对理想。从逻辑上说，自由与平等并不必然冲突。法律平等和平等的法律这类平等理想便能与自由互相支持、并行不悖。真正与自由水火不容的是那种以实质平等为鹄的的平等理想。因为西方法治中的自由主要是一种自由主义的消极自由。这种自由强调的是不受干预，尤其是政府的无理干预。因此，它特别注重对政府权利力进行严格的限制。在制度上，这种限制是通过宪政、法治和民主的综合作用来保障的。而任何通过法律寻求实质平等的努力如要获得成功，都意味着政府将更多地直接涉足各种社会经济事务，尤其是分配环节。无疑，这将使政府在承担更多责任的同时，享有更广泛而难以制约的权力。法治作为自由主义政治理想的制度产物，其精髓在于驯服绝对权力。它不仅要限制国家权力的滥用与扩张，也时时防备着包括民主权力在内的其它的各种权力的过分欲求。尽管西方法律中的平等追求早已超越了“法律面前人人平等”和“平等的法律”，但法治原则却一直作为一种防御机制堤防着实质平等的要求过分地侵犯自由。可以预见，只要西方法治仍然固守自由主义理想，通过法律寻求实质平等的努力就不会获得全面性的胜利。因为在自由主义法治理念的逻辑中：一个不平等的社会的确是不完美的，但一个完全平等的社会或许更加邪恶。 

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[①][爱尔兰]J·M·凯利.西方法律思想简史.王笑红译.北京:法律出版社2002.第68-70页.

[②] 同上注引书第98－103页,第139－145页,第182－189页.

[③] [英]霍布斯.利维坦[M], 黎思复、黎廷弼译,北京:商务印书馆1985,第91页.

[④] [英]彼得·斯特克、大卫·韦戈尔.政治思想导读[M].舒小昀等译.南京:江苏人民出版社2005,第205页.

[⑤] 汪晖、陈燕谷.文化与公共性[C].北京：三联书店1998，第294页。

[⑥] 张庆福.宪政论丛第1卷[C]，北京：法律出版社1998.第187页。

[⑦] Thlimmenos v. Greece [GC], no. 34369/97, § 44, ECHR 2000-IV.

[⑧] 347U.S.497（1954）.

[⑨]必须说明，这种方法只是主导的平等保护审查方法，并非所有的法官都认可这种刻板的三分平等保护审查方法。有一些法官，如斯蒂文斯大法官（１９７５年进入最高法院）、伦奎斯特首席大法官等都认为实际上只有一种审查标准，司法审查的程度应当随歧视的性质和对基本利益干扰的严重性而变化。参见[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯.美国宪法概论[M],刘瑞祥等译.北京:中国社会科学出版社1995.第138－139页。

[⑩] [日]宫泽俊一.日本国宪法精解[M].董璠與译.北京：中国民主法制出版社1990.第176页.

[11] [美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军译.北京：中国政法大学出版社1990.第264页.

[12] 397U.S.254（1970）.

[13]汪晖.陈燕谷.文化与公共性[C].北京：三联书店1998.第321页。

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