越权立法的认定与处理(1)(2)

上面的阐述只表明，法律以下法规、规章超越专属立法界限，势必造成越权；但并不表明，法律以下的法规、规章只有超越专属立法权限，才构成越权。因为，前面已经阐明，规定法律文件权限的法律渊源除了《宪法》、相关组织法和《立法法》，还有其它法律。其它法律的规定是分散的，表述往往也是微妙的，比如《行政处罚法》第10条、第11条、第12条对行政法规、地方性法规、规章设定行政处罚的权限分别作了不同的限制； 《行政许可法》第15条、第16条等对行政法规、地方性法规和规章设定行政许可的权限作了不同的限制。再如，《行政处罚法》第8条规定的行政处罚“6+1”种类中，作为“1”的“其他行政处罚”只有法律和行政法规才可以设定。[7]这一规定，实质上也规定了其他地方性法规和规章不得设置“其他行政处罚”。可以看出，具体立法权限会随着普通立法的发展而发展变化。所以，具体立法主体的立法权限必须在《立法法》的基础上，研究其他相关法律才能准确界定。

在确定了具体的立法权限后，认定越权立法需要考虑的是“设定”和“规定”这一对立法范畴。我国立法上使用“设定”和“规定”两个立法概念，自《行政处罚法》开始，后在《行政许可法》再次沿用。“设定”系指其他规范性文件尚无对某事项做出规定的条件下，该规范性文件率先做出规定；“规定”系指在上级规范性文件已对某事项做出设定的条件下，就该设定再作具体的规定。“设定”是从无到有，“规定”是从有到有，无非更详细而已。[8]按此，越权立法应该是“设定”的越权，“规定”一般不会构成越权；“规定”如果超越了已有的“设定”，构成的应该是法规范的冲突，而不是越权立法。因此，认定越权立法应该以设定性立法行为为对象或基准。

可见，确定越权立法的基本思路应该是：第一，确定特定立法主体的立法权限；第二，判断特定立法是否属于设定性立法；第三，判断该设定立法是否超越了该立法主体的立法权限，如果超越该权限，则属越权立法，否则就不是。

当然，这样的分析过程，仅仅是越权立法认定的基本判断过程。法律规范不仅仅是法律概念的组合，更重要的是它包含着立法的目的和价值，所以在具体的个案分析中，还必须考虑法律规范的目的和价值属性。尤其是，根据《立法法》第66条第2款、第88条第1款第7项的规定，自治条例和单行条例不得违背法律或者行政法规的基本原则，授权立法不得违背授权目的，自治条例和单行条例是否违背法律或者行政法规的基本原则，授权立法是否违背授权目的，显然不能单纯采用形式逻辑的分析方法进行评价。

三、从法院的审查权限看越权立法的处理

探讨越权立法认定的目的在于“发现”越权立法，但“发现”并不是“认定”的终极目的，它不过是为处理越权立法创造一个前提。发现和处理越权立法的机关不止一个，但法院无疑是其中主要的一个，本文仅对法院如何妥当地处理越权立法的问题作一分析。法院处理越权立法的原则和方法，应该主要取决于两个因素：一是越权立法的性质，二是法院对法的审查权限。

从形式看，立法权限一般由国家的宪法或者宪法性文件加以规定，比如《德国联邦共和国基本法》 就有5个条文专门规定联邦和州的立法权限 ，其他国家如美国、奥地利也是如此。我国立法权限也主要是由宪法、组织法和《立法法》等宪法性文件规定的，虽然其它普通法律也对立法权限有一些补充性规定。从内容看，立法权限涉及中央立法权和地方立法权、议会立法权与行政立法权的划分，而这种划分实际上关涉一个国家的政治体制和国家的结构形式，它们是国家的根本政治制度。从法律规范之间的关系看，越权立法与有权立法主体制定的法律规范或者相重复，或者相冲突，破坏了宪法秩序。所以，越权立法应当属于一种违宪行为。

既然越权立法属于立法违宪，法院对于越权立法的处理就应按照违宪审查程序处理。具体的程序，根据法院享有的审查权限来决定。比如美国，普通法院享有对于违宪立法的审查权，但这种审查权仅限于确认和拒绝适用两个方面，即各级普通法院在审理具体案件的过程中，如果认为某一项联邦法律违背宪法或者地方州立法违背联邦宪法或法律，有权拒绝适用。[9]但美国的普通法院不得直接撤销违宪的法律、规章，只是由于美国是判例法国家，拒绝适用会导致该项法律在事实上丧失效力。奥地利是欧洲大陆最早建立宪法法院的国家。在奥地利的违宪审查体制下，普通的司法机关包括行政法院对违宪的法律、法令均没有审查的权力。当他们发现联邦法律、法令和州法律、法令违宪时，不得直接拒绝适用，而要全部提请宪法法院裁决。 德国的违宪审查体制，受奥地利违宪审查制度的影响较深。根据《德国行政法院法》第47条的规定，行政法院仅对依照建筑法典的规定颁布的规章，根据建筑法典第246条第2款规定颁布的法规，以及其他位阶在州法律以下的法规，享有审查权。其他法律法规的审查权全都由宪法法院垄断。除了美国和德奥模式外，有些国家，司法机关对法律法规没有审查权，由立法机关自己行使立法监督的权力。

我国奉行人民代表大会制度，现行司法体制下，认为法院不享有对法律的合宪性审查权，基本为大多数人所认可。根据《中华人民共和国行政诉讼法》 （以下简称《行政诉讼法》）第53条的规定，人民法院对于规章具有违法性确认权和拒绝适用权，但没有撤销权，如果要撤销规章，法院需要依据《立法法》第88条第1款第（三）项、第（五）项、第（六）项 以及《规章制定程序条例》第35条 的规定，申请国务院或者省级人民政府审查。这也几乎没有疑问。但对法规，则有不同看法。

如果把法规的司法审查权分为撤销权、拒绝适用权和确认权三个层次的话，分歧并不在于法院是否对违宪（法）法规享有撤销权；因为，我国《宪法》、《立法法》等法律已经明确将违宪（法）法规的撤销权授予了其他机关。宪法第67条明确规定，全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法，监督宪法实施，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的权力。依此为依据，《立法法》第88条再次把改变或撤销同宪法和法律相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的权力授予了全国人民代表大会常务委员会、省、自治区、直辖市的人民代表大会。

围绕法规审查权的争议主要在于法院是否可以拒绝适用违法（宪）的法规。这种争议在“河南种子案” 的讨论中，表现得尤为明显。有的学者认为，我国法院享有拒绝适用违宪（法）法规的权力；[10]有的学者则认为，法院不得直接拒绝适用违宪（法）的法规，而应该报请有权机关审查。[11]值得研究的是，宪法和《立法法》把法规的撤销权授予立法机关是否意味着司法机关没有拒绝适用权呢？初看，似乎不能得出否定的答案。因为单从法律条文看，《宪法》和《立法法》只规定撤销权属于立法机关，但并没有明确规定司法机关不得拒绝适用。另外一个有力的证据是，虽然《立法法》第88条规定了对于规章的改变和撤销机关，但《行政诉讼法》第53条还是规定了人民法院对于规章的拒绝适用权。 可见，对于规章，我国是由制定规章的上级机关或立法机关行使一般的、改变或撤销之审查权，司法机关是行使个案的、拒绝适用之审查权，两种审查权力并行不悖，从而形成“双重审查体制”。所以，《宪法》和《立法法》将改变和撤销权授予立法机关，并不能必然得出司法机关不得拒绝适用的结论。那么，对于法规的审查是否也是一种“双重审查机制”，法院依然可以在个案中以拒绝适用违宪（法）的法规呢？我们认为不能得出这样的结论。

首先，《行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，参照部门规章和地方政府规章。“依据”意味着人民法院审理案件时，对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例仅享有适用权，没有审查权；“参照”则意味着人民法院对于规章享有一定的审查权；只有规章“合法”时，才可以适用。如果认为法院可以拒绝适用违法的法规，那《行政诉讼法》的“依据”和“参照”的区分就没有任何价值。

其次，《立法法》第90条规定：中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。这里《立法法》并没有列入规章，对此不应该理解为是一种疏漏。它正好说明了，《立法法》的这一规定是和《行政诉讼法》第52条、第53条的规定是相契合的。对于规章，法律适用机关可以通过拒绝适用的方式进行有限的审查；而对于法规，当与宪法、法律相抵触时，则只能是请求全国人大常委会进行审查，不能直接拒绝适用。

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