越权立法的认定与处理(1)(3)

可见，我国《立法法》仅授予法院对于法规违法（宪）的确认权，但没有给予法院对于法规如同规章般的、个案的拒绝适用权，更没有撤销违法（宪）法规的权力。

基于以上认识，法院在适用法律的过程中对越权立法应当作如下处理：对于越权制定的规章，可以拒绝适用，与此同时，可以申请有权机关予以撤销；对越权制定的法规，则应当逐级上报，最后由最高人民法院按照《立法法》第90条的规定申请全国人大常委会进行审查。

四、越权立法撤销决定对司法裁决的效力

现在需要考虑的是，有权机关撤销越权立法决定的法律效力问题。依据《立法法》第87条的规定，越权立法可以由有关机关改变或者撤销，但撤销的效力究竟如何没有规定。撤销决定向将来发生法律效力，被撤销的越权立法不再作为民事活动、行政行为和法院裁判的依据，这应该没有问题。有问题的是，如果案件涉及的事实发生在撤销决定作出之前，但该案件的审理尚在进行中，撤销决定对其有无拘束力？更有甚者，如果基于该越权立法作出的判决已经发生效力，撤销决定能不能成为申请再审的法律依据？简言之，撤销决定有没有溯及力？如果有，溯及至何种的程度？这就需要对法不溯及既往原则作一番考察。

法不溯及既往，是一个古老的原则。著名的古罗马法学家西塞罗于公元前74年在其著名的《立法学》中就谈到了这一问题。之所以禁止溯及立法和溯及适用法律，是因为这样会损害法律的安定性和人民的信赖利益。但一味禁止溯及立法，社会公共利益、有时甚至公民个人利益也不能得到合理地保护。因此，禁止法律溯及并不是一个绝对的原则。

美国早在1798年联邦最高法院公布的Calder v. Bull 案件中，对美国《宪法》第1条第9项第3款规定的禁止溯及原则作了解释，认为禁止溯及原则仅适用于刑事法律，民事法律溯及不违宪。德国虽然一直滞于对溯及法律问题的研究，但由于二战中，纳粹分子任意地制定溯及法律，严重地践踏了人民的权利，德国法学家战后对此进行了认真地反思。拉特布鲁赫在1946年5月发表了题为《法律上的不法与超法律的法》的论文，为这一问题的研究奠定了理论基础。逐渐地德国确立了关于溯及法律的基本原则：对于刑法，绝对地禁止法律溯及；对于刑法以外的法律领域，区别情况对待。当溯及效果对人民产生有利的后果，原则上允许溯及；当溯及效果对人民产生不利的后果，则再区别情况对待。 如果在新法颁布施行之前，原来的法律事实或法律关系在旧法律秩序下已经完成或终结，则原则上禁止溯及，例外可得溯及； 如果在新法颁布施行之时，在旧法律秩序下形成的法律事实或法律关系尚在持续，则原则上可以溯及，例外不得溯及。

可见，溯及立法在西方法治国家并不完全禁止。但是，撤销越权立法的行为虽然属于立法行为之一种，但撤销毕竟不同于法的创制，德国和美国并没有将二者等同对待。

《德国联邦宪法法院法》明确规定了对立法违宪的裁判具有法律效力 ，并明确规定该裁判为无效判决，即判决原则上具有溯及力；而且，明确规定对于依据该无效法律制定的相关法律，也应当宣告无效，即无效判决具有“株连效力” 。但对于依据无效立法作出的行政行为和司法裁决则采取了区别对待的原则：

（一）刑事案件，要重新审理。《联邦宪法法院法》第79条第1项规定：“对于发生法律效力的刑事判决，如果是依据被联邦宪法法院宣告为与基本法不相符的法律，或者依据按照第78条规定被宣告为无效的法律规范，或者是依据与基本法不相符的对规范的解释作出的，则允许按照刑事诉讼法的规定提起再审诉讼。”

（二）民事案件和行政案件，即时“冻结”。《联邦宪法法院法》第79条第2项规定：“（刑事案件之外）其他根据按照第78条规定被宣告为无效的法律法规所作出的不得再行撤销的裁判，除第95条第2项 或者其他特别法律规定外，不受影响，这些裁判不得执行。依据民事诉讼法需要强制执行时，则适用民事诉讼法第767条的规定。不得主张不当得利的请求权。”可以理解为：已经终审的，不得再审；尚未审结的，不得适用；已经执行的，不得返还；尚未执行的，不再执行。

美国的宪法诉讼和其他诉讼并无二致，从理论上讲，判决只有个案效力。但由于判例法传统，联邦最高法院的判决必然拘束下级法院。所以形式的个案判决具有实质的对世效力。理论也认为，联邦法院的违宪确认判决具有溯及力。如费尔德指出：“违宪之法不是法。它不赋予权利，也不能产生义务，不能给予保护，也不能设立任何机构，从法律上讲，它如同从未被通过一样不能施行。”[12]但实践中，法院往往在个案中对判决溯及力加以不同的限制，根据个案的情况因“事”而异。其具体做法类似于德国：“法院一般情况下都会同意受理因违宪立法而被错判的人的申请，撤销错误判决并给予相应赔偿。而私法方面的民事、商事案件通常将错就错，不溯及既往，旨在维护契约自由及其原有预期。”[13]

可见，违宪审查决定的效力溯及原则与创制法律的溯及原则正好相反：创制法律的溯及原则是，禁止刑法溯及，一定程度许可民法溯及；而撤销法律的效力溯及原则是，许可刑法溯及，限制民法溯及。 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
德国和美国的做法，自有其合理的成分。法治的目标在于保护人民的合法权益。因“不法”的法律使公民遭受刑事制裁，自然应当得到及时纠正。在民事方面，越权立法在被确认之前，和非越权立法对于社会和公民的拘束力并没有外在的区别。公民依然相信它是一部法律并可对经济生活进行安排，公民基于这种信赖所产生的利益在一定程度上应当保护。行政法律有有利行政和不利行政之别。有利行政，因公民对于行政的信赖利益如同民事应当给予保护；不利行政虽然侵害了公民的合法权益，但这种侵害比之于刑事惩罚要轻得多，这种个人利益与法的稳定性相比，在法制资源有限的今天，应该以法的稳定性为重。由此，我们认为，对于撤销越权立法的效力可以借鉴德国和美国的经验，作如下安排：

刑事案件，要重新审理；民事案件和行政案件，已经终审的，不得再审；尚未审结的，不得适用；已经执行的，不得返还；尚未执行的，不再执行。

 
注释:
  [1] 顾昂然.中华人民共和国立法法讲话[M].北京：法律出版社，2000.10．
  [2] 顾昂然.中华人民共和国立法法讲话[M].北京：法律出版社，2000.3．
  [3] 周旺生.立法学[M].北京：法律出版社，2004.129.
  [4] 周旺生.立法学[M].北京：法律出版社，2004.129.
  [5] 曹康泰.中华人民共和国立法法释义[M].北京：中国法制出版社，2000.149.另见乔晓阳.立法法讲话[M].北京：中国法制出版社，2000.239.
  [6] 湛中乐.杨君佐.立法法若干问题质疑[A].周旺生.立法研究（2）[C]，北京：法律出版社，2001.32.
  [7] 胡建淼.“其他行政处罚”若干问题研究[D].北京:法学研究，2005.1.70.
  [8] 胡建淼.行政法学[M].北京：法律出版社，2003.300.
  [9] [美]伯纳木.英美法导论[M].林利芝译.北京：中国政法大学出版社，2003.38. （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）
  [10] 王磊.法的冲突与选择——以种子案为例[A].北京大学法学院.润物无声：北京大学法学院百年院庆文存之中国宪政之路.北京：法律出版社，2004.366.
  [11] 蔡定剑.对‘司法审查案’的评价与思考[N].北京：法制日报，2003-11-20.(8).
  [12] 胡肖华.宪法诉讼原论[M].北京：法律出版社，2002.109.
  [13] 胡肖华.宪法诉讼原论[M].北京：法律出版社，2002.110.

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