我国反垄断法域外管辖制度初探(5)
2017-02-24 01:01
导读：限制竞争的影响，但是该排除、限制竞争影响是怎样产生的却没有进行理论性的论证和详细说明。第二，如何定义国家利益问题。如前所述，对具有跨国性
限制竞争”的影响，但是该“排除、限制竞争”影响是怎样产生的却没有进行理论性的论证和详细说明。第二，如何定义“国家利益”问题。如前所述，对具有跨国性质的集中行为进行规制，本质上是为了维护一国的国家利益，但是“国家利益”是一个错综复杂甚至超出了反垄断法本身目标的一个价值判断问题。我国《反垄断法》并未直接规定“国家利益”是反垄断审查中的考虑因素，只规定在审查中要考虑到有关“社会公共利益”。就反垄断法的域外管辖而言，如何界定我国国家利益所在，如何理顺“国家利益”与“社会公共利益”的区别与联系是一个非常复杂的理论问题。
我国《反垄断法》实施以来，作为反垄断执法机关之一的商务部已经接连受理审查了几起关于经营者集中的涉外案件，在法定的审查期限内完成了对相关集中案件的调查和审理，在国际上产生了很大的影响，也为我国年轻的反垄断执法机关树立了威严。随着我国经济的国际化水平的提高以及我国企业越来越多地走向国际市场，今后涉及我国企业在境外遭受反垄断诉讼以及境外企业可能违反我国《反垄断法》的案件将会越来越多。《反垄断法》如何保护境内市场的公平竞争秩序以及国家利益是一个重要的课题。我国《反垄断法》形成了由国家商务部、发展与改革委员会及工商行政管理总局分工负责的三驾马车式执法模式，这在国际上可以说独树一帜。对于我国反垄断执法机关而言，如何科学地协调反垄断执法机关之间的分工与合作，提高执法效率是一个悬而未决的问题。特别是在反垄断法域外管辖权的实施上，如果仍然是三个部门各司其责的话，就难免会出现机构分散以及政策不统一等问题。我国《反垄断法》虽然规定由国务院反垄断委员会负责组织、协调和指导反垄断工作，但是按照目前的架构，国务院反垄断委员会如何发挥组织、协调的职能还是一个很不明确的问题。在《反垄断法》实施域外管辖时如何保证适用标准的统一，如何确保反垄断主管机关决策的一致性，将是我国实施《反垄断法》域外管辖时面对的一个重大课题。
（二）我国反垄断法的域外管辖制度初探
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在反垄断法的三大规制对象中，各国对于国际卡特尔的规制有着广泛共识，一般不会引发管辖权的冲突问题。由于经营者集中规制涉及国家的宏观经济政策甚至是国家利益，各国对外国企业收购本国相关领域企业的集中行为都比较敏感。虽然发达国家通过反垄断法双边合作加强了反垄断法域外管辖制度的实施，建立起解决管辖权冲突问题的制度框架，但是这种合作并不能解决因为双方反垄断法的立法差异、执法理念以及国家利益的不同所带来的根本冲突。特别是经营者集中规制，当反垄断主管机关对外国企业之间的并购或者境外企业收购境内企业的行为实施管辖时，这种基于宏观经济政策以及国家利益的考虑甚至可能会超越反垄断法本身标榜的维持市场竞争秩序和保护消费者利益的核心价值。因此，经营者集中规制是最有可能引发反垄断法适用冲突的领域。
我国《反垄断法》刚实施不久，我国在反垄断法基础理论研究和具体实施经验上都十分欠缺。在反垄断法域外管辖问题上，不仅需要对于国外发生的垄断行为进行科学的评估和论证，而且还需要与相关国家就管辖权和调查执行等事项事先签署协议，决定双边合作的范围和具体义务。在构建我国反垄断法域外管辖制度时还必须解决“我国的国家利益是什么”的问题，我国目前是正在崛起的发展中大国，这一客观事实决定了我国国家利益的诉求不会等同于任何发达国家及其他发展中国家。由于我国社会主义的国家性质，社会公共利益和宏观经济政策不仅对反垄断法的国内实施产生重要影响，也将成为构建我国反垄断法域外管辖制度时的考虑因素之一。因此，构建我国反垄断法域外管辖制度时应考虑多重因素，要结合我国国家性质和目前的经济发展水平，反垄断法域外管辖必须符合我国的国家利益并且符合国际法发展趋势。
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从各国关于反垄断法域外管辖制度的构建情况来看，避免或者缓和这种管辖冲突的途径主要有三个：一是采取主动回避的方式，只对国内的涉案企业进行调查和处理；二是积极适用本国反垄断法，而较少考虑对方国家的利益（消极礼让原则）；三是充分考虑到对方国家的利益，根据双边合作协议要求对方反垄断主管机关进行协助调查处理（积极礼让原则）。第一种方式的实施成本较低，采用这种方式时，针对由境内外企业共同达成的垄断行为，只对境内企业进行处理。这种做法在日本公正交易委员会处理的涉外反垄断案件中曾被运用，但是该做法这对于境内企业来说显然有失公允，而且也不利于对境外企业树立反垄断法的威慑力。[26]第二种方式在美国反托拉斯法的域外管辖的早期曾经实行过，由于这种方式很容易与“霸权主义”划上等号，在现今全球化背景下势必会引发其他国家的强烈抗议并进而触发贸易报复甚至贸易战争。因此，现在完全采用这种方式的国家也越来越少。第三种方式是既要达到对境外的垄断行为进行规制的目的，又充分考虑到对方的国家利益以及管辖权冲突问题，通过双边合作确保反垄断法的域外实施效力。很显然，第三种方式是现今各国的首选方式。
从跨国垄断行为的目的与效果来看，国际卡特尔以及跨国并购是发达国家实施反垄断法域外管辖的主要对象。对于国际卡特尔和跨国并购案件，要根据其行为特征以及对国内市场可能造成的影响来决定域外管辖的不同态度。例如，国际卡特尔多数情况下针对外国企业之间达成的出口卡特尔行为，但是当有国内企业参加到这种出口卡特尔中时，由于结成卡特尔的对象企业不同，涉及到调查审理及法律适用的难易程度也不同。对于完全由境外企业进行的国际卡特尔行为进行反垄断调查和执法时将面临较大难度。跨国并购可以分为外国企业之间的并购、外国企业并购国内企业、国内企业并购外国企业以及纯粹的国内企业之间的并购。从我国的产业发展水平以及国家的产业政策导向来看，目前我国政府仍在鼓励国内企业做大做强，国内企业收购境外企业或者国内企业之间的集中行为应是产业政策所支持的行为。我国《反垄断法》的经营者集中规制主要针对前两种情况，即外资企业之间或者外资企业收购境内企业并对境内市场产生限制竞争的影响的集中行为。我国应该根据自身经济发展水平及反垄断执法能力，明确各种跨国垄断行为对我国市场竞争影响的轻重缓急，确立我国反垄断法域外管辖制度的原则、立场以及执法的优先顺序。
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随着我国整体经济实力的提升以及我国企业走出国门实施其跨国经营战略，我国企业也会面对越来越多的外国反垄断诉讼。为了维护我国国内市场秩序以及我国企业在国外的利益，我国应该尽快地建立起和其他国家的反垄断法双边合作制度，加强与外国反垄断主管机关之间的交流与合作。目前，由于我国尚缺乏反垄断法执法经验，反垄断法双边合作上应该确立符合我国国情、循序渐进的合作方针和对策。合作中的权利和义务总是相对的，当我们寻求外国反垄断主管机关的积极合作时，往往也意味着我们要承担对等的义务。我国反垄断执法机关应当在双边信息交流与相互通报上积极对外合作，在协商调查或者更详尽的义务承担上则应该谨慎因应。反垄断法合作执法的积极礼让和消极礼让这两个原则中，目前我国更应当注重对于两大原则的选择性承诺，也就是说，在目前阶段对于积极礼让的承诺应该谨慎，以避免陷入被动地位。另外，在WTO体制下的竞争规则谈判中，我国应该有选择地采取积极促成态度，争取在国际法体系中形成代表中国利益的话语权，构建在多边贸易体制中的竞争规则。
五、结 语
