也论法条竞合犯(1)(2)
2017-06-24 01:00
导读：3.认为包容性的法条竞合是法条竞合最基本的、最普遍和公认的形式。至于将法条竞合的外延扩大，进而主张存在交叉性法规竞合，有待于进一步研究和明
3.认为包容性的法条竞合是法条竞合最基本的、最普遍和公认的形式。至于将法条竞合的外延扩大，进而主张存在交叉性法规竞合，有待于进一步研究和明确。〔8〕
4.还有的学者认为，所谓竞合的刑事法律法条，是指以同一危害行为为其所规定的犯罪构成要件的必要要件之一的两个或两个以上的刑事法律规范。所有竞合的刑事法律规范各自之间的横向关系，都是建立在为其所规范的危害行为的相同性的基础上的关系。法条竞合中不存在上述观点中所谓的独立竞合、包容竞合和偏一竞合，只有交叉关系的竞合，其竞合点就是同样的危害行为。〔9〕
那么，法条竞合犯中的法条之间，究竟是一种什么样的关系呢？从以上种种观点来看，主要争议是：其一，法条竞合犯中的法条关系，是仅指数法条所规定的构成要件在外延上的包容关系？还是仅指数法条所规定的构成要件在外延上的交叉关系？抑或两者兼有？其二，数法条竞合的内容是否仅限于危害行为？竞合的法条所规定的各罪，是否具有相同的危害行为？
对我国刑事立法的有关内容进行分析，并结合司法实践定罪的运作实际情况，笔者认为，首先应当肯定，法条竞合犯所涉及的数法条之间的关系，既包括外延上的包容关系，也包括外延上的交叉关系。从上述各种观点来看，包容关系的法条竞合之存在为多
数学者所赞同，但最后一种观点对此则予以否认，其主要理由是：“相互竞合的数个法律规范并不是完全相同的，在我国的刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范”；在一些学者看来具有包容关系的法条，如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪的法条，其所规定的犯罪构成要件也仍然是交叉关系；人们之所以误将相互竞合的法律规范在逻辑上视为包容关系，是因为这种竞合的法律规范实质上有可能统一到一个更大的范畴中，如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪可以统一称为“故意泄露秘密罪”中，但实际上立法者之所以将本可归纳为一个法律规范调整的犯罪分为由两个或两个以上的规范来加以规定，正是因为认识到了它们各自具有不同的特点。〔9〕笔者认为，这种理由是站不住脚的。因为包容关系讲的是在逻辑上两个法条所规定的构成要件在外延上有包容与被包容的关系，而不是说相互竞合的法律规范完全相同，例如故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪，前者的外延在逻辑上显然包容了后者的外延，两法条之间呈现出前者包容后者的情形——但仅是外延上的！否认法条之间存在包容关系的论者，误把数法条规定犯罪外延的包容内容（即逻辑上具有重合的部分——如上例中的“泄露机密”）当成是内涵的一致，故以“刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范”为由对包容关系予以否认，而将其归结为交叉关系。按照论者的思维逻辑，不只是包容关系的竞合不存在，就连交叉关系的法条竞合在理论上也没有立足之地，因为按照这种思维逻辑，既然“刑法中根本不存在数个完全相同的法律规范”，那么彼此内涵不同的犯罪构成也就无法发生交叉的关系了（至于论者所说的竞合法条之间规定的犯罪构成具有相同的危害行为，更是不可思议），而如此一来，包容竞合与交叉竞合均不存在，所谓法条竞合形态也不会产生或存在了，刑法理论上也就根本没有必要研究所谓法条竞合犯了。仍以故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪为例，无庸讳言，立法者将故意泄露军事秘密的行为从故意泄露国家秘密的行为中独立出来、单独规定为罪（通过更为特殊之主体、特殊犯罪对象的设置），就赋予了故意泄露军事秘密罪特定的内涵与故意泄露国家秘密罪不同的特点，故意泄露国家秘密罪在内涵上也因而将军人故意泄露军事秘密的行为刨除在外。但不可否认的是，即使在同时存在故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪两上罪名的前提下，“故意泄露国家秘密”在外延上也是包容军人‘故意泄露军事秘密”的，这种外延上的包容并不受两法条规定的犯罪构成内涵相互排斥（即故意泄露国家秘密罪中的“故意泄露国家秘密”不包括军人“故意泄露军事秘密”的情形在内）的影响。实际上，在司法实践中，当某一军人故意泄露军事秘密时，我们并不能否认这一行为在逻辑上同时符合刑法典第398条（故意泄露国家秘密罪）和第432条（故意泄露军事秘密罪），而只肯定它仅符合刑法典第432条。按照否认法条之间存在包容关系的论者的观点，由于这两个法条之间根本没有内涵的重合，军人故意泄露军事秘密的行为只能视为仅符合刑法典第432条，这实际上忽略了一个事实，就是：并非此种情况下不存在法条竞合，而是法条竞合在法条适用的选择方面没有疑问——很明显，故意泄露军事秘密罪比故意泄露国家秘密罪更符合行为的性质，更充分反映了立法者的意图！如果以“两个法条之间没有内涵的重合”为根据否认军人故意泄露军事秘密的行为在逻辑上同时符合刑法典第398条和第432条，那么连论者主张的两法条之间所存在的交叉关系也谈不上，因为故意泄露国家秘密罪是“非军人泄露包括军事秘密在内的国家秘密以及军人泄露军事秘密以外的国家秘密”，而故意泄露军事秘密罪是“军人泄露军事秘密”，以特殊对象、特殊主体的组合把两罪行为分割开来，无法交叉！可见，否认法条之间存在包容关系在逻辑上显然是说不通的。从我国刑法的规定来看，包容关系的法条并不少见，如为境外窃取，刺探、收买、非法提供国家秘密，情报罪（第111条）与为境外窃取，刺探、收买、非法提供军事秘密罪（第431条第2款）的法条之间，生产、销售伪劣产品罪（第140条）与生产、销售假药罪等8种犯罪的法条之间，走私普通货物、物品罪（第153条）与走私制毒物品罪（第350条第1款）的法条之间，（注：走私普通货物、物品罪与走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重物品罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私固体废弃物罪，走私毒品罪等罪的法条之间，不存在法条竞合关系，而只是法条并列关系。因为后十种走私犯罪的对象并非“普通货物、物品”，这不同于“国家军事秘密”归属“国家秘密”，“假药”、“劣药”、“不符合卫生标准的食品”等均属“伪劣产品”。），诈骗罪（第266条）与集资诈骗罪（第192条）、贷款诈骗罪（第193条）、票据诈骗罪（第195条）、金融凭证诈骗罪（第194条第2款）、信用证诈骗罪（第195条）、信用卡诈骗罪（第196条）、有价证券诈骗罪（第197条）、保险诈骗罪（198条）、骗取出口退税罪（第204条第1款）的法条之间，业务侵占罪（第271条）与贪污罪（第382条）的法条之间，挪用资金罪（第272条）与挪用公款罪（第384条）的法条之间，招摇撞骗罪（第279条）与冒充军人招摇撞骗罪（第372条）的法条之间，窝藏、转移赃物罪（第312条）与窝藏、转移毒品、毒赃罪（第349条第1款）之间，包庇罪（第310条）与包庇毒品犯罪分子罪（第349条第1、2款）的法条之间，均具有包容关系。
