司法能动性何以实现(1)(4)
2017-08-14 03:02
导读：我国在法律传统上属于大陆法系，因此也如其他大陆法系国家一样，最高人民法院从来就没有被赋予规则的创制权，通过判例来创制规则也是不被法律许可
我国在法律传统上属于大陆法系，因此也如其他大陆法系国家一样，最高人民法院从来就没有被赋予规则的创制权，通过判例来创制规则也是不被法律许可的，而个案中法官对法律的解释虽然未被明文授权但客观上是存在的。我国最高人民法院从全国人大常委会获得司法解释的权力，而且这种司法解释权已逐渐从单纯的解释法律到实际享有全方位的规则制定权（不但包括程序法规则，也包括实体法规则），同时还对个案进行批复，这种体制的形成既不是如日本因为受美国法治理念的影响或借鉴国外的法治经验而确立的，也不是我国法治发展初期有备而来创制的一项具有中国特色的法律制度。事实上，它只是对当时现实的一种本能反应。由于我国在建国后，在立法上采“宜粗不宜细”的原则，因此全国人大制定的法律抽象、粗疏，可操作性差，法律规则显然不能为法官的司法提供明确的指引，在当时我国法官的素质普遍较低的情形下[20]，如果任由法官在个案审理中自由解释法律，其后果是不堪设想的，而由于我国在审级上实行二审终审制，绝大多数案件在中级人民法院便得以终审，最高人民法院审理的案件极少，而且没有选择权，因此，希望通过最高人民法院的终审权来维护法制统一是无法实现的，全国人大常委会赋予最高法院司法解释权以维护法制统一是一个现实的选择。至于最高人民法院的司法解释从单纯解释法律到大量创制规则甚至作出与法律相冲突的规定，只是我国立法权行使缺位及司法权无限扩张的必然结果。
二、如何解释法律？
司法过程中需要解释法律已是不争的事实，但解释法律应当采用何种方式？是继续沿用当前由最高人民法院发布大量抽象性司法解释的方式，还是应当将解释权回归法官，或者由最高法院通过判例创设规则？有学者指出：“法治发达国家的经验表明，法律（包括抽象法律解释）的模糊性是不可避免的，而且法律的模糊性是法律的生命力所在，其模糊性应当留待司法在适用时予以清晰化，希冀用统一司法解释去界定立法留下的模糊空间，无异于缘木求鱼，恰恰与立法的本意和司法适用的特性大相径庭。”因此，主张以判例形成规则来取代现行的司法解释体制。[21]笔者原本也持有同样的观点，在笔者看来，判例与司法解释的不同在于，司法解释是抽象的，最高人民法院在给出司法解释的同时并不给出判断的理由，使下级法院无法合理把握其对具体案件的适用性，也有可能使法官对同一司法解释作出完全不同的领会；而判例是以具体案件为基础的，上级法院在作出判断时同样必须给出合理的说明与论证，这对于下级法院的法官在同类案件中作出相同的处理具有明确的指引作用，而且基于具体案件而形成的判例，可以以当事人的诉讼权利来制约法院的审判权，使得司法行为被合理的规制。因此认为，如果最高法院要给出司法解释必须通过审理具体案件来作出，而当事人如果要获得最高法院的解释，也只能通过行使诉权的方式实现。但是，在经过对我国司法解释体制进行较全面考察与深入思考后，笔者改变了上述观点。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 英美判例法之所以形成一整套有序的规则体系，是经过了数百年的积累，而且其法官及律师已经掌握了判例运用与区别的技巧，正如庞德所描述的，“在普通法法律家们富有特色的学说、思想和技术背后，有一种重要的心态。这种心态是：习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象的概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中的正义似乎要求的从一个案件到下一个案件审慎地行进，而不是遇事回头求助于假设的一般概念；不指望从概括性的命题中演绎出面前案件的判决？？”[22]对于英美法系的法官来说，法律规则首先与个别案件的事实相联系，在判例法中不存在超越个案裁断所必需的法律规则，其发展通过区别的技术来进行，新的法律被设计出来，而旧法律的含义或被限制或被扩大。相反，于大陆法系法官而言，法律已尽可能在其系统阐述中囊括一切可能的情况，并多以一般条件规定，从而使其总是或几乎总是能依靠求助于他们中的一个（或多个），通过法律解释的技术而不是区别的技术对案件进行裁决。[23]同样地，对于我国法官与律师来说，长期以来已形成了从抽象性法律条款中寻找法律依据的习惯，而对于众多没有律师代理的当事人而言，更是难以从浩瀚的判例中寻找规则来制约法官，并且，以判例形成一套有序的规则必须经过长时间的积累，并不是5年或10年可以做到的事，因此，如果全面以判例取代现行的司法解释，除了造成法律适用的混乱外，对于法制统一不可能有实质性的帮助。我国应当在纯化现有司法解释体制和审级制度改革的基础上，辅以判例，并逐步扩大法官在个案审理中的法律解释权。
