评价网 > 科教论文 > 法学毕业论文 > 法律论文 > 正文

优先权制度在我国物权法中的定位(1)

2017-08-28 05:38 【摘要】
对优先权的研究首先应从哲学的高度探索优先权蕴涵的基本理念，以认清该制度的质；其次，运用比较分析的方法从历时性与共时性二维视角考察各国学说及立法，分别探本索源，权以优劣，衡以我国国情与需要而定取舍与变通，创造优先权制度的中国化模式；最后，从体系化的视角完善优先权本身的内部结构，协调优先权与相关制度的冲突，实现优先权制度功能的最大化。【关键词】优先权；罗马法；物权法；理念；性质 在相当多的情况下，一项民法理论的成立及其展开的态样取决于我们所确立的基点；就整个民法而言，制度及其理论的设计受制于我们持有的哲学思想" [1](8)特定的哲学思想决定着我们限于制度层面，研究方法单一，缺少一种体系化的思维方式笔者认为要想优先权的研究成果有所突破，首先在于研究方法的创新，方法创新的要旨在于分析问题的多维化视角"对优先权的研究首先应从哲学的高度探索优先权蕴涵的基本理念，以认清该制度的质；其次，运用比较分析的方法从历时性与共时性二维视角考察各国学说及立法，分别探本索源，权以优劣，衡以我国国情与需要而定取舍与变通，创造优先权制度的中国化模式；最后，从体系化的视角完善优先权本身的内部结构，协调优先权与相关制度的冲突，实现优先权制度功能的最大化。　
　　一 探本索源　　　有些学者认为，优先权制度最初渊于罗马法。 [4] 本文采此说，罗马法就成为我们探究优先权制度的历史起点。罗马法优先权的设定，有基于习惯者，有以告示为之者，亦有以皇帝敕令而成立者，已显现出优先权法定性之特征与特权属性。金世鼎：《民法上优先受尝权之研究》，载郑玉波：《民法物权论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第902页。罗马最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权。那么，此两项权利是怎样产生的？ 目的何在？罗马婚姻实行嫁资制度。嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度，而且也是一种颇富有生命力的社会制度。“一个姑娘没有得到嫁资，这在罗马是不常见的，也是不体面的。名誉和礼仪的要求使得人们必须为女儿和姐妹准备嫁资，家族共同体的古老习惯也要求门客必须为庇主的女儿准备嫁资。” [5] 由此可见，嫁资在罗马人的观念中是占有极为重要的地位的。但是，“嫁资最初是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分，也不负返还之义务。” [6] 这种制度在罗马共和初期制定的《十二表法》中也可窥见一斑。该法第4 表第4 条规定：“夫得向妻索回钥匙，令其自带随身物件，把她逐出。”但是习惯上，只有在她们不能生育或有重大过失时，夫家才能这样做。在早期的罗马法中，离婚时嫁资是不可索回的。不过，风俗的朴使得在罗马法的一个很长历史时期中离婚是罕见的。” [5] (P149)“偶有发生，依习惯、宗教成规、亲属会议的意见或具体情况，丈夫要付一笔生活费，以维持妻子离婚后的生计，后来又有监察官的干预。” [6] (P143) 也就是说，在古罗马离婚很少的情况下，在习惯上又有相应的补救性作法。丈夫取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有者，其不当之处，显得并不是很突出，也不会造成很多社会问题。但是，淳朴的风俗并不是一成不变的。“随着罗马势力在世界上的扩张，厚言无耻的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长，甚至它们的频繁发生变为了堕落的典型标志，并成为一些著名的讽刺格言或打油诗的话题。” [5] (P149) 在世风日下的社会背景下，早期嫁资制度中的“嫁资不可索回性”便引发了许多社会问题。“丈夫休妻，每每不顾亲属会议的意见而徇个人的私欲，仅允许妻子携带日常衣鞋和用具，不再另给生活费，此种行为，自受监察官干预，但最多只限于‘丧廉耻’的宣告，且其职务第五年只行使一次，其期间为18 个月。在监察职务停止期间，妇女仍多受任意休妻之苦，且自经济发达、财富增加以后，嫁资数额有多至数万阿司的，一些人甚至借婚姻骗取妇女的财物，” [6] (P130) 基于此，罗马人便不得不关注遭休弃的妻子所蒙受的损失，也不能不质疑丈夫获利的正当性。竭力设法解决这一问题便成了罗马人难以回避的社会现实。起初，罗马人习惯上将嫁资争端提交仲裁，视离婚是否因妻子过失或过失大小，由仲裁人决定是否返还或返还数额的多少。但当时的仲裁仅具道义上的意义，并不当然发生法律上的效力，故女方在设定嫁资时常用“要式口约”证明男方在休妻离婚时应返还一定数额的嫁资，是谓“妻财保证”。但其缺点是返还与否和返还数额的多少不能按日后的具体情况来决定。据此可知，随着“嫁资不可索回”制度存在基础的动摇，罗马社会逐渐形成了一种对嫁资制度加以改变的习惯做法。这种习惯做法虽然有很大的局限性，但毕竟朝改革的方向迈出了重要的一步。罗马共和末年，在保护妻子利益方面，有“要式口约诉”和仲裁，但前者须事先已订有要式口约，后者则对仲裁人裁决的效力还须经双方协商同意。如事前未定要式口约，事后丈夫对仲裁的裁决又不愿执行，则妻子的利益仍得不到保障。大法官为了补救这一缺陷，创造了“妻财诉”。规定“在没有要式口约约定返还嫁资的情况下，妻子可提起该诉，以追索嫁资。” [6] (P194) 至此，为保护妇女权益，罗马法出现了真正法律意义上的诉讼。罗马在普遍实行返还嫁资这一作法后，优士丁尼认识到，嫁资转归丈夫所有实际上是一种法律细节问题，它不能抹杀或混淆真实情况。即如果在法律上人们说嫁资归丈夫所有的话，那么从社会方面来说嫁资则属于妇女。换句话说，尽管嫁资在丈夫的财产中，但它是属于妻子的。基于这种认识，确保妻子在婚姻解除后能收回嫁资，优帝一世对嫁资返还制度又相继进行了改革，先是公元529 年规定，妻子在请求返还嫁资时，可以提起“物件返还诉讼”和享有对现存嫁资的抵押权；公元530 年又规定，妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产有法定抵押权；公元531 年又进一步规定妻子的法定抵押权为优先抵押权，其顺序在丈夫所有抵押权之先。 [6] (P200) 这样，为保障嫁资的退还，罗马法中就确立了妇女对丈夫的所有债权人来说享有“索要优先权”。下面再考察监护人的优先权。罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”。所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展。” [5] (P178)“帝政后，为了防止监护终了时，监护人无力清偿，致被监护人须与普通债权人按比例受偿，由于普通债权人可随时了解债务人的情况，及时采取适当措施，而被监护人则因年幼而又不能办到，不因清算须在监护终了时为之，使被监护人的财产享有优先受偿权，推其顺序在抵押债权人之后。君士但丁一世时，将此项优先权改为法定抵押权。 [6] (P200)　　　此处，我们需注意的是，受监护人优先权的顺位并不在抵押权人之前。以上“妻之嫁资优先偿还权”和“受监护人优先偿还权”便是现今优先权的雏形。从此以后，优先权制度在罗马法上逐步得以确立，并不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。概括而言，罗马法上除了妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权之外，还逐步设立了国库对于纳税人的税捐优先权和丧葬费优先权等就债务人总财产上存在的一般优先权；另外还出现了诸如城市土地出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权、乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权、受监护人对任何人用他的钱购买的物品享有的优先权、以及借款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定不动产与不动产上存在的特别优先权，从而使优先权制度成为一个完整的体系。纵观优先权制度在罗马法上的萌生，到最终成为一个完整的法定担保物权体系，我们不难看出，优先权制度能在罗马法中占有一席之地，并不是富于智慧的罗马人凭空臆造出来的，而是罗马社会生活发生变化的必然结果。优先权制度适应当时社会生活的需要，从立足于弱者合法权益的保护，到顾及社会公共利益的维护，无不在伸张民法之正义精神，以此开了基于法律规定债权不一定平等受偿之先河。这样不仅在当时具有重要的现实意义，而且具有深远的历史意义，即在民法上确立了一个与债权平等原则相悖的优先受偿理念。　　　三 优先权应该在物权法中予以规定　　　想要对优先权制度进行体系化构建并在现行法律中为其找准位置，必须首先分析优先权所蕴涵的理念从而对其性质定位然后对其进行体系化构建。其中关于优先权的性质学术界争议颇多①，从上文的阐述可以看出各国对其性质定位也各不相同，从而导致了各国优先权制度立法模式与体例的不同。甚至更有学者认为不应该用私法来保护公法的债权② 笔者认为应将其定位为法定担保物权从而在物权法中予以规定。以下将从优先权所蕴涵的基本理念几性质着手来分析应将其在物权法中予以规定的理由，从而对优先权制度所应遵循的立法模式与体例作出总结与归纳。　　　(一)优先权意蕴的基本理念　　　哲学意义上的理念是自在自为的真理，是概念和客观性的绝对统一" [7](397)理念可以理解为理性，也可以理解为主体与客体，观念与实在，有限与无限，灵魂与肉体的统一；可以理解为具有现实性于其自身的可能性；或其本性只能设想为存在着的东西等等" [8](400)由此可见，理念是实体与精神的统一，理念是制度的晶核制度本身是晶体，没有理念的存在犹如一片永不发绿的枯叶，优先权蕴涵两种理念即正义与和谐"优先权意蕴的正义理念表现在实现公平与保障人权两个方面"以利益均衡作为价值判断来调整民事主体之间的物质利益关系，确立其民事权利与民事责任分派的要求，谓之公平" [9](53)优先权破除了债权平等原则，给予弱者特殊保护，注重结果公平与实质平等"在我国，农民工工资的优先受偿事关农民的生存利益，现阶段主要依靠相关政策与领导的批示来保障农民工债权，不仅力度不够而且是权宜之计"笔者认为，应在立法上明确弱者权利的优先保护原则，赋予农民工工资优先权，以实现社会公平"同时应妥善协调保障债权实现与保护人的尊严与生存等基本人权之间的冲突，以利益衡量为法则，赋予那些与保障人权有关的债权优先权，以实现社会的实质正义"和谐是人类社会孜孜不倦的追求，我国顺应时代的潮流提出构建和谐社会的伟大构想，但和谐社会的实现需要若干制度的支撑与亿万人民的努力"优先权是实现和谐的一种法律制度，内涵着和谐的基本理念"比单纯的符合规律更高一级的是和谐"和谐是从质上见出的差异面的一种关系，而且是这些差异面的一种整体，它是从事物本质中找到它的根据的"和谐关系已越出了符合规律的范围，正如符合规律虽包含整齐一律那一方面而同时却超出了一致和重复"但是同时这些质的差异面却不只是表现为差异面及其对立与矛盾，而是表现为协调一致的同意，这统一固然把凡是属于它的因素都表现出来，却把它们表现为一种本身一致的整体"各因素之中的这种协调一致就是和谐" [10](180)优先权内含的和谐理念集中表现为以人为本与经济社会的体系性秩序"优先权体现的以人为本是把每个人都作为一个独立的权利主体对待，尤其是对社会底层的民众予以高度的人文关怀"当前我国正处于社会的转型期，利益主体的多元化与城乡经济的二元化凸显，充分保障各类利益主体的权利是实现以人为本执政理念的基石"社会的稳定与安全是发展的前提，优先权通过保障特种债权的优先受偿，增强市场主体交易的安全感，维护正常的经济秩序"　　　此外，有学者认为设立优先权制度会损害平等原则，其实不然。根据债权平等原则，同一债务人有几个债权人，全部债权人从债务人的总财产可以平等得到清偿，当债务人的财产不足清偿时，应按比例受偿。 [11]而优先权制度，旨在破除债权平等原则，赋予某些特殊债权人于债务人的财产不足清偿时，有优先于其他债权人而受偿的权利。诚如日本民法所称，此一权利，确为一种特权。法律特别地赋予某些债权人优先于其他债权人而受偿的权利，是否会破坏法律神圣的价值———平等与公平？ 　　　对此美国学者迈克尔?D?贝勒斯指出，平等并不要求对所有人的同样对待，作为相等来对待（Treatment as an equa1），而不是平等对待（Equal treatmen。），这是平等的价值。如果有充分的理由对人们实行不同待遇，那么平等分配也违反了平等和公平。 [26]法律之所以赋予某些债权人优先权这一特权，是因为该种特殊债权人与债务人之间原本存在着某些特殊的社会关系，法律认为对这种社会关系有加以特别保护的必要，从而实现实质性的公平与平等。否则正如迈克尔?卜贝勒斯所言，如果忽略这种社会关系的存在，使之与普通债权人同其性质，恰恰是违反了公平和平等。对此，奥塔?魏因贝格尔也曾指出“仅仅从形式上的考虑为基础的正义理论是站不住脚的，这样一种理论还必须把实质性的正义理想考虑在内” [12]一言以蔽之，平等在为了平等的缘故是可以受到限制的。这就要求作为社会关系调整器的法律必须深入到社会关系的内部，去发掘社会关系的不同性质，进行类的调整，以实现人与人之间真正的平等。梁慧星先生在述及民法模式由近代模式向现代模式演变时，曾指出，基于自由平等的法人格，由于对一切人作抽象的对待，在多种法律关系中，造成了社会的经济强者对社会经济弱者的支配，反过来动摇了民法的根基，其结果，导致从抽象的法人格，分化出若干具体的法人格。我们认为，优先权制度便是一项关心人们之间抽象平等，更关心人们之间具体平等的法律制度，是符合现代民法发展趋势的。 　　　人类文明的发展要求实现个人之间的平等，然而现实中却时时存在着拥有财产数量的差别，平等的观念正由形式上的平等即机会平等向实质性平等即分配的平等转化。 [13] 这正象有学者所描述的那样。“过去大家主要注意的是交换的公平，而今天则分配的公平进居首位。结果是，过去强调的是个人间关系与私法，而今天强调的则是公法，为在革新的社会中建立新型的公平，则赋予政府和国家以首要的地位。” [14] 为了适应这一变化，各国民法典都进行了较大的修改，出现了所谓的“私法公法化”， [15] 民法在尊重个人权利的基础上更重谋求整个社会整体民众的共同进步与幸福。有学者指出，随着现代化经济的发展，为了特定的民事主体的利益能够得到特别的保护，优先权制度的设立，似为现代民法发展的一般趋势。 [16] 故在物权法中确立优先权制度是符合这一精神的。　　　（二）优先权的性质　　　优先权的性质是指它区别于其他制度的本质属性与特征"认清优先权性质有三条路径：一是从历史的纬度考察优先权在不同的社会发展阶段与立法模式下嬗变的过程，明确优先权与社会变迁的内在关联，进而阐明现代社会优先权的本质属性；二是从优先权制度的逻辑向度考察优先权是一种独立的权利还是一种权能或效力，是程序性权利还是实体性权利；三是从价值的高度考察优先权制度的目的与功能以表彰其法定的范围　共3页: 1 [2] [3] 下一页 论文出处(作者):