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行政法学方式关于的回顾和反思(1)

2017-08-28 05:36 一、引言
　　法既是一个应然命题，也是一个实然命题，既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转，也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的，如自然法学派与实证法学派之间的争论就体现了这一点。行政法学作为法学一个重要的部门法学亦存在类似的状况。也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实；同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。遗憾的是学界对此问题很少予以关注，而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。对此，一方面可加强行政法规范解释理论的研究，通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准，切实推进法制建设。另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判，重构新的方法论。从学术史的视角来看，一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联，方法论涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定，研究途径的比较选择，研究手段的筛选和运用，研究目的的限定等，在某种程度上其决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么，决定了学科的视野与深度。“方法论是理论对自身的自觉审视，是学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省，而我国行政法学却缺少对方法论的关注。”“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究，以致囿于陈说，鲜有创新，因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新，从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题，如此，方会有行政法学百花齐放格局的形成，才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”[1]由此可见，这一问题系属行政法学科中较为宏大的课题，需要学界大家予以关注，笔者以有限之水平、褊狭之视角，尽力为之，但仍存瑕疵，尚请学人宽容并加以共同讨论。　　二、方法论与法学方法论　　根据学者们的考察，“方法”源于希腊语言，意味着在给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。[2]“方法”提供了“方法论”的体系基础，而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性，从而为人们思维提供相应的科学基础。“方法论是以方法为实践基础，通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。”[3]　　方法论（Methodology）的必要性在于为人们进行理论研究提供了必备的条件，可以活跃研究主体的思维，是一种科学赢得其学科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子会越过那跑在错路上的快腿。不但如此，一个人在错路上跑时，愈是活跃，愈是迅捷，就迷失得愈远。”[4]方法论对于学科的创新性也是十分重要的，“对学术而言，方法上纯净固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本质恐怕是发现新方法（它需要研究者的创意），而不是单纯适用通常的方法。”[5]方法论的创新往往会推动学科的深层递进与发展。　　各种学问的“研究”，都须以方法论为其基础，法学研究更是如此。事实证明，方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力，也是消解法学教条主义的良方，促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。从学科发展的视角来看，法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后，“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。[6]“反省”也即“内省”，其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视，同时也表明了“方法论”与“方法”的分野：任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段，学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法；而从方法论的高度予以研究，显然使学者们超越了技术性的局限，从而达到了理论上的建构，所以“法学方法论则主要是指关于法学研究（或开展和进行法学研究的）方法的理论”。[7]“法学方法论系以一套先设的假定为准据，确定基本的研究立场，从事法学理论之建构，进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之科学也。”[8]由于方法论在中国是一个较新颖的术语，所以有必要加以进一步辨析。　　第一，其与研究某一学科的方法或著简称为研究方法是否存在区别？对于法学的研究方法，一般的法理学教材中均设有专节予以介绍，如阶级分析的方法、规范分析的方法等等，在行政法学教材中也会涉及到，称为“行政法学的研究方法”，主要包括辩证唯物主义和历史唯物主义的方法、理论联系实际的方法、系统分析方法、比较方法、案例分析方法以及经济分析方法等。[9]在列举这些方法的基础上，许多学者将研究方法的总和视同为方法论，就是说方法论不过是代替方法的一个比较动听的同义语而已。[10]这不仅仅是法学的做法，其他学科也是如此。[11]笔者认为这种“总和”并不应是简单地罗列，而应是具有一定体系的理论与意识，如国外学者认为政治学方法论是指政治学研究的“过程和假设有关的知识和技术体系”。[12]它的主要内容至少应包括两个层面：一是分析途径，又称“理论”（theory），指的是研究政治现象所遵循的通则，即选择研究问题、研究资料和研究角度的准则，它为法学研究提供一定的分析框架和理论模式；二是研究技术，是指收集并分析有关法律现象的材料所使用的特殊手段，诸如调查研究、内容分析和统计学等。由于中国法学理论发展时间较短，积累不深，所以就目前的状况来看，方法论有时只能针对具体方法而言，但随着时间的推移，方法论应涵盖分析途径与技术两个层面，且以前者为重。[13]　　第二，其与法律方法是否存在区别？对于这个问题，有学者进行了详尽的考察，认为应当区分法学方法与法律方法。法学方法，即法学研究方法，其关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法，其中狭义上的法律方法的内容为法律解释，广义上的法律方法则包括法律推理方法等。[14]我个人比较赞同这样的区分，法学方法论与具体的、技术性的研究方法截然不同，后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题，只是法律方法。而前者必然含有“价值判断”的内容，也就是说，法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如，自然法学派采用“价值分析”的立场，以公平、正义等“应然”观念来解构、批判法律制度，从而使“法律应当是怎样的？”成为一种立论的根本与分析的基点。同样，规范法学与社会法学则以实证的态度，分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。为此有学者建议将法律方法改称为法律技术，以区分二者。[15]在行政法学界也有将方法问题分为行政法学方法和行政法制方法的做法。[16]