“习惯法权”与中国民法典之编纂(1)(2)
2017-09-04 01:32
导读：因此,作为满载权利的民法典之编纂,必当从认知包括“习惯法权”在内的应有权利这一科学的立法起点开始。 二、民法法典化与遵从“习惯法权”并不矛盾
因此,作为满载权利的民法典之编纂,必当从认知包括“习惯法权”在内的应有权利这一科学的立法起点开始。
二、民法法典化与遵从“习惯法权”并不矛盾
学者们在探讨民法典的创制思路时,多对“制定法”给予高度关注,如认为中国当下民事立法没有必要认同“地方性”的习惯,为了国家的
政治利益和法制的统一,必须颁行单一的国家制定法,习惯规则也只有在具体的司法活动中才能显示其价值。为说明这一观点,学者首先罗列出两点用以论证的依据,一是“不存在制定法将习惯一网收尽的可能”;二是“大部分习惯都是地方性的”,而民法典“是统一全国法律的工具,是‘一个国家,一个法律’的思想的体现。”因此,“在民法典的早期史上,民法典与地方习惯是完全对立的”同时,基于对“习惯法与一定的政治结构有联系”的观点,该学者认为:只有在“地方性因素与统一因素有紧张关系”时候,联邦制国家才会“为各州留出一定的活动空间:在民法典中规定习惯法是补充渊源,”并且,民法与地方性因素的关系往往细化为:债法被设定为普遍性较强的因素;亲属法、物权法和继承法被设定为地方性较强的因素。
持这一观点的学者由此得出结论:第一,我国是单一制的国家,一直坚持制定全国统一的民法的传统,甚至不承认民法的普遍性强的部分(例如债法)与地方性强的部分(例如亲属法)的区分,作为这种政治传统的延续,未来的民法典只可能是在政治上和法律上统一全国的工具,没有必要赋予习惯法以在联邦制国家那么高的地位。第二,假定全国性的习惯很少的命题为真,那么我们现在谈论的民间习惯多是地方性习惯,如果某地方发现了一条不错的习惯法,我们要把它吸收到全国性的民法典中吗?既然它是一种“地方性知识”,它离开了特定的地方就背离了其本质。习惯唯一的作用,是在地方的法院适用全国性的民法典遇到法律漏洞时,恰恰这条习惯法可用来补漏,这个时候它才有机会成为法。第三,中国已经积累了涵盖所有民法领域(总则、债权、亲属、继承、知识产权都比较全面,物权法差一些)的单行律体系,现在制定民法典,并非抛开这些立法成果重新开始,而是以它们为基础再造它们。因此,习惯法不是等待被整合的规范要素,只是法律体系已经建成后的补充渊源。[8]
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） 其实,对制定法价值的推崇,仅仅涉及对习惯转变为法律规则的方式评价。习惯在法律制度中始终具有重大实践意义和理性价值。而且,我们注意到,尊重习惯是一种真实的理性思维方式。“理性”的原本含义是心智具有一种辨别和界分善恶的能力,也就是对何者符合业已确立的规则与何者不符合这些规则做出界分的能力。以哈耶克为代表的新知识进化论思想,认为法律制度必须尊重包括习惯在内的社会业已存在的规则体系,强调“自生自发的社会秩序”的建构。哈耶克指出,事实上,社会的制度体系“却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果,”是建构主义的“理性不可及”(nonrational)的传统规则。[9]在哈耶克的秩序理论和行为理论中,他更尊重有深厚根基的习惯规则,这也是其“自生自发的”、“自由的”社会秩序形成的重要内容。
经验主义的进化论传统观念关于“制度应当为习惯留下余地”的论述,实质上是一种尊重“自由的价值”体现。在此,“一个自由社会之所以能够发挥其有助益的作用,在很大程度上也取决于自由发展起来的种种制度的存在。”如果“对于习惯、习俗以及所有那些产生于悠久传统和习惯做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重,那么就很可能永远不会存在什么真正的对自由的信奉,也肯定不会有建设一自由社会的成功努力存在。”[10]而且,从法律创制的技术而言,那些创造了种种成文制度的立法者,从来也没有证据证明他们的才智和能力超过了世俗习惯所凝含的智慧和能量,因为,习惯“透过长期的试错演化而形成的,且构成了我们所承袭的文明”,它们“历经数代人的实验和尝试而达致的成就,包含着超过了任何个人所拥有的丰富经验”[11]。
