“习惯法权”与中国民法典之编纂(1)(3)
2017-09-04 01:32
导读：中国社会的特殊性表明,某些时期,若统治者忽略习惯法,即使有比较发达的制定法,由于原来所熟知的习惯被制定法所湮灭,法律制度往往远离百姓的认知范围
中国社会的特殊性表明,某些时期,若统治者忽略习惯法,即使有比较发达的制定法,由于原来所熟知的习惯被制定法所湮灭,法律制度往往远离百姓的认知范围,制定法创制的神秘特征与深奥的用语可能导致法律陌生起来,执法者往往不能详察案情、敏于思考。司法和行政机关的司法、执法行为,更多地机械对照法律条文办事,且大多数情况下不去考虑相对人的意见或争辩,社会主体在神秘的制定法面前不知所措,只能避而远之,消极观望法律。
三、“习惯法权”与我国民法典精神之塑造
中国传统法律文化中,尤注重追求信念意义上的法律伦理,将法律作为道德上正义性的追求手段。传统中国伦理精神,主要通过习惯体系中道德的地位、习惯表达方式予以体现。[12]一是“法德共行”。法律和以道德为内核的习惯,并行共进,互相弥补,相辅相成,共同实现社会调整之目的。在一定社会领域内,国家时常放任习惯调整模式的功能发挥,这恰是一种国家社会良性互动的雏形。二是“法德相融”,即立法者将以道德为内核的习惯纳入法律规范之中,转变为习惯法或内含习惯的成文法规则。这一伦理精神,既贯彻于“法认同德”形式,也贯穿于“以德入律”形式。习惯所凝含的传统礼治主义、泛道德主义、人治主义,不仅在“法德共行”方式下有多种体现,而且在“法德相融”方式中,也有丰富的表征。
传统的法律伦理主义虽是一种家族本位和君权本位的表征,但对当代法制建设,尤其是民事法律的创制仍具有重大的意义,其所表露出的追求实质正义的“法律人文精神”,“对世俗、习俗的适应的理性法律秩序”和“修已安人的社会衡平意识”,对造就现代民法精神,具有非凡的价值。[13]
在“法德共行”方式下, “法律人文精神”表现为:国家没有将社会关系的调整领域全部交给法律制度,而是让习惯及道德调整占据相当广泛的领域;[14]在 “法德相融”方式中,法律人文精神则突出了习惯在法律中的渗透作用,强调了“仁”、“义”、“礼”、“信”为核心的个人信念伦理系统在社会调整中的地位。法律认同的习惯,往往能够包容“予民于权”、“劝赏”等激人上进的合理因素。虽然传统民事规则带有诸多身份性质和其他封建色彩,但不容忽略的是,法律所确认的习惯法规则,也不乏体现“平等、自由”等权利要求的内容。[15]就当代民法典的构造而言,需要充分认知习惯法和习惯成文法在法律构造的价值,强化民法制度的权利因素,对诸如相邻权、债权实现方式、亲属关系等多方面,认可或吸收民间优良的习惯,以弘扬习惯所蕴涵的伦理道德精神,激励人们“团结互助”、“平等合作”、“诚实信用”、“尊老爱幼”等向善意识。
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对世俗、习俗的适应的理性法律秩序观念,则要求社会成员服从现存秩序同时,按照“礼”把自己塑造为和谐发展的人格。在历史发展中,“礼”不仅成为“别贵贱,序尊卑”的标准,更是社会秩序的调整手段。人通过把握“礼”的规则进行自己的行为,把自己融入社会伦理秩序体系之中,以高尚的伦理道德规则,约束自己,善待他人,完善自己。社会秩序始终是个人价值的根基,是个人发展的条件。因此,礼的规范要求,使得个人与社会、他人的关系,达到并保持“协调、平衡、和谐”的境地。礼与民法制度有天然的联系,梅仲协先生认为:“礼为世界最古老最完备之民事法规也”“,礼乃确定权利义务之所在,使各知其本分,毋相争夺,此即民法之目的也”。[16]
修已安人的社会衡平意识,强调了个人在社会关系中的角色和社会责任。传统法律伦理主义,注重伦常,虽然人的个性全面发展及人格独立性,会受到损害甚至摧残,但其强调个人服从群体的责任意识,则有益于民法制度的实施。[17]法律伦理主义中的群体意识,往往表达了人的社会性的必然要求,“以‘仁’为要旨的人的类意识对个人的道德实践与日常行为产生决定性的影响,要求修己与安人的内在统一,在这一过程中,有效地发挥国家的衡平功能,亦有助于人的社会化”。[18]这一点,恰是现代民法制度实行中需要的“主体社会责任”意识,它有利于主体自觉地平衡自由与责任之关系,恰当地使用权利,实现民事利益。
