公司参与人的利益冲突及合同安排(2)

　　即使股东愿就其未来的利益冲突进行谈判，由于信息不足和交易成本等原因，并非总能就对其有影响的所有事项达成明确协议，章程也就难免有漏洞。公司的长期性和环境的变动使问题进一步复杂化-原来的协议可能变得不合时宜而需要修改。我国《公司法》规定，章程的修改经代表2/3以上表决权的股东通过即可（第40条）。这样，即使少数股东原来在章程中作出保护自己的规定亦无济于事-多数股东可以随后修改章程取消这些规定。故而，应允许股东订立“修改章程须经股东一致同意”的规则。不过，英国的经验表明：即使股东有这种选择权，大多数情况下股东仍是以投票方式来解决影响其权利的事项（注：sce brian r.chcffins，company law，clarendon press.oxford 1997，p68.）。这是由于采取一致同意方式来修改章程，股东们作出对整体有利的变化就十分困难。当然，投票机制亦有其缺陷，需要法律作出弥补。

　　三、债权人与股东之间利益冲突的防范措施

　　公司的债权人可以分为业务债权人、机构贷款人（如银行）、债权证书持有人（如公司债券持有人）。债权人与股东冲突表现在：（1）公司低价把公司财产转让给股东，股东会获利而债权人可能受到歧视（因为公司的财务状况会恶化）；（2）公司采取慷慨的分红政策，股东当然乐意而债权人借以保护自身的股权屏障则受到一定程度的侵蚀，违约风险因而增加，且清算发生时会减少清算财产的价值；（3）举借新债，可能对股东有利，因为股东因此不必向公司追加融资，公司可能因此抓住潜在的商业机会。而债权人并不能因公司的高利润而获得更多的回报，新债反而会提高公司的负债率，稀释债权人对公司资产的请求权，增加公司的财务负担从而使违约风险加大；（4）股东利用债权人的钱进行冒险投资，股东将得到大部分利益而债权人则最多得到贷款本息，如失败，股东最多只失去其投资的那部分资金，而债权人却负担血本无归的风险。

　　对于上述冲突，债权人可以在借款合同中预先加以防范，其措施一般有：（1）取得财产担保；（2）公司举借新债须经债权人事先同意；（3）要求债务人定期提交财务报告，以增强监控能力；（4）限制公司从事某些行为；（5）限制股利支付或股份回购；（6）设立贷款约定条件以使公司依此作出调整并要求不超过特定的负债率；（7）规定贷款的使用方式；（8）要求公司不改变所从事的业务类型；（9）出售重大财产之前须经贷款人同意等等。尽管如此，合同安排亦非完备之途。这表现为：其一，可能对债权人产生负面影响的行为并非都能预计得到。其二，起草能有效预防风险的条文可能有相当难度，亦可能较为昂贵。其三，对债务人公司监控和采取执行手段成本较高，因而合同权利定得再广泛，其实际作用也有限。其四，寻求合同保护在竞争性的商业环境中可能是得不偿失的作法，因为其它的贷款人可能采用较宽松的贷款条件，对合同条