《国家责任条款》的“国际不法行为”(1)(3)
2017-09-25 01:08
导读：在第二次世界大战后的西方法哲学中，英国著名的新实证主义法学家哈特教授在1961年发表的《法律的概念》中，系统地阐述了法律体系中的“初级规则”
在第二次世界大战后的西方法哲学中，英国著名的新实证主义法学家哈特教授在1961年发表的《法律的概念》中，系统地阐述了法律体系中的“初级规则”与“次级规则”理论。他认为，法律制度的中心问题是初级规则与次级规则的结合。初级规则是设定义务的规则，要求或禁止人们做出某种行为，而不论人们希望如何。在任何法律制度中，这种义务性规则都是基本的或首要的。次级规则是关于初级规则本身的规则，包括提供法律渊源和赋予法律效力的标准的“承认规则”，授权某人或某机关提出或废除初级规则的“变化规则”，授权个人做出有关初级规则是否被破坏的权威性决定，并进一步授权法官依照一定的司法程序裁决个人之间的争端的“调整规则”。(20)
1962年继任联合国国际法委员会关于起草《国家责任条款》的特别报告员阿戈最初划分国际法中设置国家义务的“初级规则”和认定未履行国家义务的国际不法行为的“次级规则”时，是否明确地以哈特的规则分析说为理论基础，尚不清楚，(21) 但是，阿戈的划分与哈特所说设定义务的“初级规则”与认定某义务规则是否被破坏及做出司法裁决的“次级规则”是如此相同，以致可以推断其划分的理论渊源。
不过，应特别留意，哈特的规则分析说强调任何法律制度的中心问题是初级规则与次级规则的结合。然而，按照阿戈的划分，并为此后国际法委员会奉为“定律”，《国家责任条款》的制定严格区分设置国家义务的初级规则与认定犯下国际不法行为的条件的次级规则。这样近似“不越雷池半步”的做法已受到人们的质疑，“因为这太抽象而在现实国际生活中难以起到实际作用”。(22)
如今国际法委员会面临的现实是：一方面，在许多国家责任领域缺少设置国家义务的条约性初级规则，或者即使存在，也未被某些国家接受；至于无须接受而普遍设置国家义务的“强行法”仍是颇有争议的概念。因此，一般而言，在这样情况下，如果有相应的认定国际义务是否违反及构成国际不法行为的次级规则，也难以起到作用。另一方面，如果沿着原先制定关于国家对外国人的责任条款的路径，编纂某一方面或全面性的实体性国家责任条款，那么其难度之大，简直令国际法委员会根本无法从事这项工作。怀着关于国家责任的初级规则逐渐增多并为各国所接受的良好愿望，近40多年，国际法委员会根据阿戈的划分“定律”，持之以恒地起草《国家责任条款》，以期国际社会最终接受公认的关于认定国际不法行为的一般条件，为和平解决国际争端提供具有程序意义的次级规则。
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布） 本文认为，如果在《国家责任条款》现有起草基础上，循着“次级规则”的制定方向继续完善认定国际不法行为的一般条件，那么应该考虑主观条件。按照国际法委员会的目前解释，这种一般条件包括（括号内为本文的归纳）：
1.在考虑该行为不法性时，国际法区别该国家国内法的作用（国际法与国内法的关系）；
2.认定在什么情况下，该行为可归责于作为国际法主体的国家（行为的客观条件）；
3.具体确定何时、在什么时期内，发生或已存在某国已违反某国际义务（客观条件中的时间性）；
4.认定在什么情况下，某国可对另一国不符合该另一国的国际义务的行为负责（一国与另一国的关系）；
5.界定根据国际法可免除该行为不法性的条件（免责条件）；
6.具体确定国家责任的内容，即，由于某国的国际不法行为的实施而引起的新法律关系，也就是说，停止不法行为和任何所致损害赔偿的法律关系（补救条件）；
7.认定任何一国提起对另一国应负责任的程序上或实体性前提条件，以及提起追究责任的权利可能丧失的情况（补救的程序或实体前提条件）；
8.制定某国有权采取反措施应对违反国际义务，以使负有责任的国家根据这些条款履行其义务的条件（反措施的条件）。(23)
其中，显然缺少了通常在认定不法行为时的行为人主观条件。这是与国际法委员会起草《国家责任条款》的理论导向，尤其是严格区分“初级规则”与“次级规则”的教条主义，密切相关，因为按照这种区分，在什么条件下，国际不法行为具有恶意或疏忽的主观过错，均属于国际义务本身的内容，因而不在国家责任的“次级规则”范围。
