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德国公司治理立法的最新进展及其借鉴(1)

2017-09-26 05:01 关键词: ]《德国公司治理法典》　　公司治理立法　　公司法　　制度创新
内容提要: 2002年德国完成了《德国公司治理法典》的制定工作,并于2006年6月进行了最新修订。《德国公司治理法典》本身并不具有法律效力,但通过修订《德国股份法》第161条,在《德国股份法》上创立“遵循或解释原则”,使其具有一定的法律意义。《德国公司治理法典》囊括了公司各组织体的治理规范。其创新之处在于:注重协调监事会与董事会的运作关系;注重对上市公司信息披露的监管;新设中期财务报告制度;强化财务报告审计人的义务;强化监事会的独立性和董事的薪酬披露义务。《德国公司治理法典》的实践启示我们,我国的公司立法应在尊重我国国情的基础上,立足于现有模式,有效吸收具有普适性的优秀制度。 一、《德国公司治理法典》的出台背景
2000年5月,德国总理施罗德签发命令成立了“公司治理-企业管理-企业监督-股份法现代化”政府委员会(以下简称公司治理委员会)。该委员会致力于研究德国企业管理和监督体系可能存在的问题,为德国法律的现代化提出建议。德国联邦政府的这一举措,目的在于强化德国在世界资本市场的地位,并进一步改善德国企业的竞争能力。[1]基于这一目标,2001年7月公司治理委员会提交了一份内容广泛的总结报告。在这份报告中,该委员会一方面建议成立“公司治理法典政府委员会”以制订“公司治理法典”;另一方面也给立法者提出了相关建议。根据公司治理委员会的建议,德国联邦司法部于2001年9月组建了“公司治理法典政府委员会”,由蒂森·克虏伯集团前总裁克罗莫担任政府委员会负责人。该委员会根据2000年由法兰克福和柏林的两个私人团体提出的版本,于2002年完成了《德国公司治理法典》(以下简称《法典》)的制定工作,并由联邦司法部在德国联邦电子公报上公布。此后,“公司治理法典政府委员会”并未解散,而是继续观察《法典》对立法和实务的影响,并至少每年检验《法典》一次,然后决定是否对《法典》进行修订。2003年和2005年,“公司治理法典政府委员会”对《法典》进行了比较大的修订,而2004年和2006年则对《法典》进行了比较小的和技术性的修订。[2]笔者在此拟对《法典》最近几次修订的内容进行剖析,以期对我国公司治理立法的完善有所裨益。 二、德国公司治理立法的制度创新与最新进展

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(一)制度创新
《法典》以概括性的、易于理解的方式整合了不同的现行法律,包括《德国股份法》、《德国商法典》、《德国共同决定法》以及分散于其他法律中的关于公司管理和监督的规定。《法典》的制订过程,不仅是对现有法律进行整合的过程,也是填补法律空白的过程。《法典》在公司治理方面进行了大量的制度创新,主要表现在以下几个方面: 1·注重协调董事会与监事会的关系。德国股份公司治理采取的是二元治理结构,即经营权与监督权分离,且分别交由董事会与监事会行使。经营权与监督权的制度性分离,要求董事会与监事会紧密合作。《法典》亦强调作为德国特色的二元治理结构,并在此基础上致力于提高公司营运的效率,而非向一元制结构转化。《法典》第3章第1条便规定:“董事会与监事会应紧密合作、共同致力于追求公司之利益。”《法典》除明确给予董事会与监事会行为及目标指引外,还重点规范两机构的合作问题。《法典》规定董事会应与监事会一同协商决定公司的重大经营决策,并定期向监事会报告该经营决策的实施状况。关于章程或监事会确认的有关公司的重要交易事项,涉及重大的企业财产变更、财务盈余状况变更的决定和措施须经监事会批准。此外,《法典》还规定,为监事会提供足够的信息是董事会与监事会的共同任务;董事会必须以书面方式为监事会准备最低标准的资料,如经营政策等。《法典》规定董事会应定期、及时、完整地向监事会报告各种涉及企业计划、经营发展、风险状况与风险管理的重要事项,特别是年度财务报告、审计报告应当尽量在监事会召开前的合理时间内送交监事会成员。对于背离事先制定的计划和目标的实际经营发展状况,董事会应当予以指出并提出理由予以说明。德国公司治理中,监事会成员既有股东监事也有职工监事,《法典》强调两者均应为监事会的召开作准备。监事会的召开一般可有董事在场,监事与董事应开诚布公地讨论,并对讨论事项尽保密义务。在特殊情况下,如《德国股份法》第84条规定的董事的解任问题,监事会应自行召开会议。《法典》最后强调在要约收购的情况下,目标公司监事会与董事会的职责包括对要约表达其立场并说明理由,以便股东能在获得充分信息的情况下对此要约作出合理决策;当公布要约收购后,除非经股东大会授权或监事会同意,董事会在正常交易行为之外,不得采取任何可能阻止要约收购成功的举措。董事会与监事会的决议受股东及企业的利益最大化所拘束;在适当情况下,董事会可召开临时股东大会,使股东能在会议中讨论合并议案。 2·注重对上市公司信息披露的监管。《法典》的制定具有双重目的,最重要的目的在于通过《法典》详尽而清楚的规定,使众多的国外投资者能了解德国的公司治理规范。另一个目的则是运用《法典》来要求上市公司改变以往的不良习惯。以往因德国的传统,再加上强有力的内部制约,所以对上市公司的透明度问题并未给予足够重视。《法典》为了提高国内外投资者、消费者、员工及一般大众对德国上市公司的管理及监督的信赖度,专设一章规定企业运行的透明度问题,通过信息披露制度,解决公司经营者与中小股东之间的信息不对称问题。《法典》第6章第1-2条均要求董事会应当毫不迟延地披露与公司直接相关的内部信息。一旦有股东买入、卖出或以其他方式拥有公司5%、10%、25%、50%、75%的股票时,董事会应当毫不迟延地予以披露,且此种披露应当对所有的投资者是公开的。所以,《法典》第6章第3-5条强调:公司应当对所有的股东平等地披露信息;公司应当利用适当的传媒手段,向股东、投资者及时、统一地披露信息;公司在国外披露的信息,也应毫不迟延地在国内予以披露。在加强企业信息披露时,德国的学者们也注意到过多的信息披露也有可能使投资者反而忽略了有价值的重大信息,所以企业有提供具有实质意义企业信息的义务。《法典》第6章第6条对有关内部人员购买公司股票及衍生金融证券的披露义务作出了规定。对于公司董事会及监事会成员或公司其他接触到内幕信息的管理人员或被授权就企业重大事务作出决策的人员,以及与上述人员关系紧密的人员购买公司股票及衍生金融证券的,应当及时向公司汇报。其年度交易金额超过5000欧元的,公司应当毫不迟延地向公众披露该信息。若公司董事及监事直接或间接拥有的公司股票及相关金融证券超过公司已发行股票总金额1%的,应当向公司报告;若公司董事会及监事会所有成员拥有的股份金额超过公司已发行股份总金额1%的,则董事会和监事会应分开独立汇报。《法典》第6章第7-8条对信息披露的方式进行了规定,要求所有定期信息披露(如中期报告、年度报告等)的时间均应在“财务日历”中提前公布,公司披露的信息应在公司网站上可以查询,网站的设计应清晰,且公布之文件应有英文文本。 3·新设中期财务报告制度,强化财务报告审计人的义务。在传统意义上的德国公司治理结构中,由于德国上市公司特殊的股权结构,财务报告及外部审计的作用是不受重视的。德国银行和保险业作为诸多上市公司的大股东,可以通过其在监事会中的股东监事清楚地了解公司的运营与财务状况,而无须通过公司的信息披露了解相关信息。但自2000年以来,德国上市公司的股权结构正变得越来越分散,对于中小投资者而言,其根本无法从公司内部获取信息。因此,及时的财务信息披露对于保证中小股东权益就显得尤其重要。《法典》的制定者也意识到了这一点,《法典》第7章专门规定了“一般财务报告与年度财务报告的审计”。以往法律只要求上市公司按期公布年报,而《法典》则要求企业不但要按期公布年报,还需公布中期报告。中期报告与年度报告应当根据国际公认的会计准则(CAAP)制定,并真实反映企业资产、财务和收益状况。关联企业合并财务报告由董事会制定并由审计员和监事会审查。《法典》对外部审计机关的义务作了两项全新的规定:(1)拟聘任的审计员应向监事会或审计委员会提供一份报告,阐明该审计员及其管理机关、首席审计员是否以及在何处与企业或企业管理机关成员间存在影响审计独立性的商业、财务、人身或其他关系。这一报告应包含上一年度为该企业提供其他服务的范围(特别是咨询方面的)或在下一年度所签订的合同。此举目的在于强调审计机关的独立性,并要求审计机关承担披露义务。(2)如果审计期间发生影响审计质量或影响审计公平性的事项,审计员应立即通知监事会主席,除非该事项随即便消除,此举要求审计员承担审计过程中重大事件的信息披露义务。 (二)最新进展